김관기 변호사: 평범한 수재

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다음 블로그를 열었습니다.


유체동산 압류 등 신청서 법률서식

법원 홈페이지가 아니라, 
집행관 전용 홈페이지에서 퍼 왔습니다.

집행관 사무실은 각 법원마다 있습니다.

채무자의 보통재판적 주소지 관할이라는 개념은 없고,
유체동산 압류 집행의 관할은 그 유체동산이 있는 곳입니다.

예를 들어 본점이 부산에 있고, 지점이 서울에 있으면, 부산, 서울 어느 곳이나 집행관 사무소를 찾을 수 있습니다.
본점, 지점 소재지가 아닌 경우라도, 집행대상인 물건이 있는 곳이라면 집행을 신청할 수 있습니다.
예를 들어 속초에 물건이 있으면, 채무자의 본점, 지점이 없어도 속초지원의 집행관에게 유체동산 집행을 신청할 수 있습니다.




개인파산법 스케치 원고 013 파산법스케치원고

제2편 회생 및 개인회생에서의 면책

파산은 개인이 현존하는 재산을 포기하도록 강제하지만 장래의 소득을 보유할 수 있도록 허용한다. 개인회생은 사태를 뒤집는다. 개인회생 사건에서, 채무자는 장래 임금 중 일부 만을 제외한 모든 자산을 지킨다. 채무자가 지키지 못하는 임금의 일부는 회생위원에게 이전되어 회생위원은 회생채권자들에게 나누어준다. 변제계획에 의한 이행을 마친 채무자는 1328조상의 계획에 규정된 모든 채무로부터 책임을 면한다......개인회생의 주요 장점은 채무자가 현존하는 자산을 지킬 수 있다는 것과 보다 많은 채무를 면할 수 있도록 해 줄 수 있다는 점이다. — Baird, Id. p. 49

제2편 회생과 개인회생에서의 면책은, 본래의 절차가 종결되면서 이루어진다. 가장 간단한 것은 제2편 회생에서의 그것이다. 회생계획이 인가되면 그에 따라 권리의무의 변경이 이루어지는 것이다. 즉, 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생채권자, 회생담보권자, 주주, 지분권자의 권리는 회생계획에 따라 변경된다. 법률 제252조 제1항. 또 회생계획 인가의 결정이 있는 때에는 회생계획이나 법률에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 그 책임을 면하며, 주주, 지분권자의 권리와 채무자의 재산상에 있던 모든 담보권은 소멸하는 것이 원칙이다. 법률 제251조. 대략은 채무자가 가진 재산을 담보권자와 채권자에게 배분함과 아울러, 장차 채무자가 버는 재산 일부를 장래의 채권자들에 대한 변제를 위하여 구속하는 것을 그 내용으로 회생계획안을 짜는 것이 관례이다. 이 권리변경의 효력은 절대적이며, 회생계획이 이행되지 않는다고 하여 원래의 채무가 살아나는 것은 아니다.

권리변경을 인가하는 최소한의 요건은 그것이 파산적 청산에 의하는 것보다 채권자에게 불리하지 않다는 점이다. 법률 제243조 제1항 제4항. 예를 들어, 채무자가 5억원의 피담보채무가 있는 시가 7억원의 건물 소유자인데, 채무는 총 20억원이라고 하자. 채무자는 연간 6천만원을 벌어 생활비를 제외하면 연간 3천만원의 자금여유가 있다고 하자. 위와 같은 상황에서 채무자가 파산절차로 이행하게 되면, 채무자는 가진 재산으로 파산채권자에게 배당하게 된다. 별제권자에게 변제될 5억원을 갚고 나면 2억원이 파산재단에 편입되어 15억원의 파산채권을 만족하게 된다. 그렇다면, 채무자가 2억원 이상 변제를 하는 것으로 계획을 수립하는 이상 회생계획안은 파산절차에 의한 처분보다 채권자에게 유리하다고 할 수 있다. 게다가 실제로는 경매과정에서 재산의 매각가격이 훨씬 더 떨어질 수 있어 어떤 경우에는 한 푼도 재단으로 편입하기 어려울 수 있다. 나아가, 파산재단도 스스로 비용을 소모하는 점을 고려하면, 그보다 더 관대한 변제계획도 가능하다고 하지 못할 바 아니다. 그런데 이 정도의 변제라면, 채무자는 파산에 있어서는 재단에 편입되지 않을 매년 발생하는 소득으로 저축할 수 있는 연간 3천만원의 금액으로 충당할 수 있다. 나아가 그러고도 남는 금액을 담보채무 5억원에 대한 이자를 지급하는 것으로 담보권자와 협의가 된다면, 채무자는 현재 가진 건물을 지킬 수 있게 된다. 한편, 채권자는 그 이상 변제할 것을 고집할 수 있다. 예를 들어 채무자는, 건물 처분을 통하여 7억원을 회수하여 5억원의 회생담보권은 전액 변제하고 나머지 2억원에 10년간 매년 3천만원의 현금을 제공하여 합계 5억원을 나머지 15억원의 회생채권자에게 지급하는 것으로 회생계획을 수립할 수 있다. 이것은 채무자가 더 이상 빚을 지지 않고 수행할 수 있는 최대한일 것이다.

회생계획에 의한 권리의 변경과 채무자의 면책은, 채무자에 대한 본래의 권리를 새로운 권리로 대치함을 의미한다. 단순한 채무면제 또는 권리감축이라도 새로운 권리로 바꾸어준다는 것으로 보지 못할 바 아니다. 그렇기에 권리를 변환 당하는 자의 동의가 필요하다. 나누어주는 것이 현금이 아니기 때문이다. 현금을 나누어 준다면 파산절차의 규칙에 의하여 굳이 동의를 받을 필요가 없을 것이다. 그런데, 만장일치는 불가능하다. 채권자들의 집합적 의사결정에서 일부 구성원의 전략적 행동은 불가피하기 때문이다. 그래서 법률은 회생계획에 의하여 권리에 영향을 받는 관계인의 조 별 다수결로 회생계획에 대한 찬성 여부를 결정하도록 하고 있다. 그 정족수는 사업의 계속을 내용으로 하는 보통의 경우 회생담보권자의 조에서 3/4, 회생채권자의 조에서 2/3, 주주, 지분권자의 조에서 1/2의 찬성이고, 청산을 내용으로 하는 경우에는 회생담보권자의 조에서 4/5가 필요하다. 법률 제237조. 

개인회생 절차에서는 수집될 수 있는 재단의 규모가 작고, 채권자의 입장에서도 채권의 금액이 크지 않아서 그 동의 여부를 묻는 절차를 취한다고 해도 채권자가 절차에 참여할 유인이 적다. 그렇다고 채무자가 채권자를 설득하고 다니게 하는 것도 합당하지 않다. 그리하여 몇가지 제약조건 하에서 채권자의 의결을 생략한다. 여기에서도 가상적 파산에 의한 배당액 이상을 채권자에게 변제할 것은 여기에서도 최소한의 요건이다. 법률 제614조 제1항 제4호. 나아가 채권자의 반대가 있는 경우에는, 가용소득의 전부가 변제에 제공될 것을 조건으로 하여 채권자의 명시적 반대를 제압한다. 법률 제614조 제2항 제2호. 또 변제계획의 인가가 난 것만으로는 면책의 효력이 발생하지 않고 원칙적으로 채무자가 변제계획을 전부 이행한 후에 법원이 별도의 면책결정을 하여야 채무자는 변제 책임을 면한다. 법률 제624조 제1항. 즉 변제계획에 따라 채무자는 회생위원에게 임치를 하고 회생위원이 채권자에게 변제금을 전달하는 과정이 반복되어도 이것은 감축된 채무 그 자체를 변제하는 것이 아니라, 실체법상의 채무는 그대로 있는 상태에서 변제액이 채권자에게 가고 법원의 면책결정으로서 개인회생 변제계획에 의하여 실행된 이상의 금액에 대한 면책이 이루어지는 것이다. 이것은 파산절차에서 파산배당에 의한 것을 제외하고 나머지 채무를 면하게 하는 것에 대응한다. 

제2편 회생에서의 회생계획이든, 개인회생 변제계획이든 장기간에 걸친 노력을 필요로 한다. 그런데 시간이라는 요소는 불확실성을 내포한다. 파산 이외의 계획에서 실패하였기에 파산절차에 들어오는 것과 마찬가지로, 파산절차의 진행도 예상과 빗나갈 수 있다. 즉 회생계획이나 변제계획은 본래의 그것을 이행하지 못하는 상황이 늘상 발생한다. 이 경우 변경이 인정되고, 이에 대하여는 원래의 인가에 필요한 것과 비슷한 절차가 요구된다. 법률 제282조, 제619조. 이러한 변경을 얻지 못하면 실패한 제2편 회생 절차, 개인회생절차는 모두 폐지된다. 제288조, 제621조. 물론 이 때에도 개인인 채무자가 면책을 얻을 기회는 남는다. 제2편 회생절차가 폐지되면 파산절차로 이행한다. 제6조 제1항. 개인회생절차가 폐지되어도 파산절차로 이행하지는 않는다. 개인회생절차에서 파산절차로의 이행에 관한 근거법규가 없기 때문이다. 따라서 폐지된 이후에는 따로 파산의 신청을 하여야 한다.

다만, 개인회생 사건의 변제계획에 따른 변제를 마치지 못한 경우에도 다음 요건을 갖추면 법원은 면책의 결정을 할 수 있다. 법률 제624조 제2항. 
1. 채무자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 변제를 완료하지 못하였을 것
2. 개인회생채권자가 면책결정일까지 변제 받은 금액이 채무자가 파산절차를 신청한 경우 파산절차에서 배당 받을 금액보다 적지 아니할 것
3. 변제계획의 변경이 불가능할 것
주로 질병이나 실업으로 인한 소득의 상실 또는 현저한 감소가 원인이 될 것이다. 이것을 흔히 특별면책(hardship discharge)이라고 한다. 여기에서도 결정적인 요소는 가상적 파산 절차에서의 배당이다.

이것은 개인회생절차가 파산절차를 뒤집은 것에 불과함을 의미한다. 또 인회생 절차는 결코 파산절차를 전면적으로 대체할 수 없다는 점을 지적해 두고자 한다. 개인회생제도를 이용하지 않고 채무자가 개인파산을 통하여 면책을 얻을 가능성은 개인회생채권자들로 하여금 가혹한 변제계획에 집착하는 것을 주저하게 만든다. 이것은 개인회생 변제계획안을 여유 있게 만들어 이행가능성을 높인다. 개인파산의 광범위한 인정은 개인회생제도의 이용에 결코 방해가 되지 않고 그 반대인 것이다. 개인회생의 관대한 운용은 채권자들의 연합적 추심기구가 개인채무자에게 제시하는 변제조건도 현실적으로 적용되게 한다. 채무자가 파산법정으로 갈 가능성이 압박수단으로 작용하는 것은 시장적 교섭에 의한 채권채무관계의 내부화를 촉진하는 것이다. 따라서 파산을 신청해 오는데 대하여는 엄격하게 절차를 진행하고 개인회생에는 상대적으로 유화적으로 진행하는 현재의 법원 실무는 단순히 틀렸다. 파산제도의 합당한 적용이 없으면 개인회생 절차도 실패이다. 지켜야 할 재산이 없는 채무자가 개인회생으로 와서 사건의 부담이 늘어나고 있는 관계로, 지켜야 할 재산이 있는 중산층은 거의 이용을 하지 못하고 있다.


지급명령에 대한 이의 양식 법률서식

지급명령에 대한 이의 양식입니다.
오래된 채무에 대하여 지급명령이 오는 예가 많이 있습니다.
이때 당황하지 마시고 전문적인 상담을 받으십시요.
대략은 쉽게 끝납니다만, 경우에 따라서는 이상하게 흐르는 경우가 있으니까요.
(답변을 잘못하면 오히려 상대방의 주장을 인정하는 꼴이 되어 버립니다)
일단은 통상적으로 사용하는 이의신청서/답변서 양식을 올려 놓습니다.


지급명령에 대한 이의

 

 

사건            2013차전120OO       양수금

채권자          OO대부유한회사

채무자          O

 

위 사건에 관하여 귀 법원의 2013. 6. 12.자 지급명령에 대하여 채무자는 이의합니다.

채무자는 위 지급명령을 2013. 8. 1. 송달 받았습니다.

 

2013. 8. 6.

 

채무자 이 O

 

서울중앙지방법원 사법보좌관 귀중

 

 

 

 

답 변 서

 

 

사건            2013차전12OOO 5    양수금

채권자          OO애대부유한회사

채무자            O

 

위 사건에 관하여 채무자는 이 사건 독촉절차의 소송 이행을 전제로 다음과 같이 답변합니다.

 

청구취지에 대한 답변

 

1.    이 사건 소를 기각한다.

2.    소송비용은 원고의 부담으로 한다.

 

청구원인에 대한 답변

 

소멸시효

 

원고가 어떠한 주장을 하실 지는 모르겠으나, 지급명령이 신청된 날로부터 소급하여 상사채무의 소멸시효기간인 5년 이내의 기간 중에는 피고는 어떤 채권자와도 채권, 채무관계 있는 거래를 한 적이 없습니다. , 어떠한 소멸시효 중단 사유가 발생한 바도 없습니다.

 

2013. 8. 6.

 

채무자 이 O

 

서울중앙지방법원 귀중

objectiontopayorder.pdf

개인파산법 스케치 012

파산 절차에서의 면책

파산 절차와 면책 심리 절차는 별개의 절차로 관념된다. 따라서 원칙적으로 면책의 신청이 필요하다. 즉 개인인 채무자는 파산신청일부터 파산선고가 확정된 날 이후 1월 이내에 법원에 면책신청을 할 수 있다. 법률 제556조 제1항. 다만 채무자가 파산신청을 한 경우에는 채무자가 반대의 의사표시를 한 경우를 제외하고 면책신청을 한 것으로 본다. 같은 조 제2항. 채무자가 파산신청하면서 면책을 원하지 않는다고 명시하는 예는 없고, 정 원하지 않으면 면책을 받고도 스스로 상환을 하겠다는 의사표시를 하면 될 것이므로 채무자가 반대의 의사표시를 한 경우를 제외한다는 예외조항은 불필요한 것이다. 면책신청에는 채권자목록을 첨부하여야 한다. 같은 조 제6항. 이것도 파산절차에서 채권자가 충분히 특정된다는 점에서 불필요한 조항이다. 다만 채무자 신청의 경우 채권자목록 제출이 필요 없다. 같은 조 제7항.

면책의 신청에 관하여는 직권탐지주의를 적용하면서도 당사자들의 의견을 묻는 이중의 부담을 부과한다. 첫째, 법원은 채무자를 심문할 수 있고 그 심문기일은 공고하며 파산채권자 및 파산관재인에게 송달한다. 법률 제558조 제1항, 제2항. 둘째, 파산관재인이 면책불허가사유를 조사하고 이를 보고하게 한다. 법률 제560조. 여기에 파산채권자에게 의견을 진술할 기회가 부여된다. 즉 면책신청에 관한 서류 및 파산관재인 보고서는 이해관계인의 열람에 제공된다. 법률 제561조 . 또 검사, 파산관재인 또는 파산채권자는 위 심문기일부터 30일 이내 또는 법원이 정하는 날까지 이의를 신청할 수 있고, 이 기간은 또 늘릴 수 있다. 법률 제562조 제1항. 이의가 있을 때에는 또 이의를 들어야 한다. 실무상, 개인 파산관재인은 면책에 대하여 적대적인 경우가 많다. 물론 이의신청을 할 때에는 면책불허가사유를 소명하여야 한다. 법률 제562조 제2항. 그런데, 많은 파산채권자와 파산관재인들이 충분한 증명 없이 이의를 제기한다. 그럴 때 면책심리의 속행이 이루어지다 보면 한참 지나도 면책 여부에 관하여 결정이 이루어지지 않은 채 몇 년이 가기도 한다. 

면책 절차가 파산절차와 별개라면, 비록 파산절차가 폐지되든 종결되든 끝나지 않은 상황에서라도 면책결정이 이루어져야 한다. 파산절차에 맡기고 채무자가 걸어나간 상황에서 파산재단이 잔존하여 채무자의 재단을 수집하여 배당할 수 있어야 한다. 실무상 그렇게 하지 않는다. 직권탐지이든, 당사자주의이든 어느 쪽이든 한쪽을 택할 것인데, 둘 다 채무자에게 불리한 방향으로 적용하게 되면, 아무것도 가지지 않은 노숙자, 이미 경제활동에서 은퇴한 노약자를 제외하고는 파산절차는 장식에 그치게 된다. 아무도 이의하지 않는데, 파산관재인이 특별한 증명 없이 이의하고 법원이 심리를 개시하여 규문적으로 진행하는 상황이 가끔 보고된다. 이와 같은 조치는 채무자에 대한 압박으로 작용하고, 파산을 신청할 자격이 있는 채무자가 개인회생을 신청하게 하거나 또는 파산관재인과 법원에 대하여 항의하게 한다. 또 법원의 업무부담을 늘린다. 이것은 파산신청이 남용되고 있다는 시각 하에 법원은 심사의 기준을 매우 높이고 있기 때문이다. 

법원은 2007. 3. 21. 엄격심사방식이라고 불리는 ‘개인파산사건의 새로운 업무처리기준’을 시행함으로써 파산절차의 남용을 막기 위해 법관의 직접심문을 늘리고 채무자의 재산이나 소득 등에 대한 심사기준을 강화함과 아울러 일정 유형의 사건에 있어 파산관재인의 선임으로 대응하였지만, 실무의 주류는 여전히 경제적 파탄 상태에 있는 채무자들에게 신속한 사건처리를 통한 갱생의 기회를 제공하고자 서면심사위주의 심리방식을 유지하였음. 그러나 개인파산신청사건이 줄어들고 있고, 역으로 파산신청의 남용을 의심하게 하는 사건이 증가하는 가운데 법관을 한 번도 만나지 않은 채무자에 대하여 면책결정이 내려지는 심리방식에 대하여 심사소홀이라는 문제제기와 채권자들에게 절차참여의 기회가 부여되지 않은 채 이루어진 높은 동시폐지율과 면책허가율은 개인파산, 면책제도에 대한 사회의 신뢰를 저하시키는 원인 중 하나라는 지적이 법원 내외에서 계속되었음. 이에 2010. 4. 원칙적으로 채무자를 심문하고, 파산절차와 면책절차의 동시진행방식을 통하여 채권자들에 대한 절차참여의 기회부여라는 새로운 심리방식을 채택함과 아울러 파산관재인 선임사건을 확대하기로 하였음. — 윤도근, “개인파산사건 실무의 변화” 2010년 도산법 분야연구회 발표자료(2010. 10.) 제1면
이러한 법원의 시각은 편향되어 있다. 당사자가 법관을 한번도 만나지 않는 재판이 “심사소홀”이라면, 지급명령, 소액 사건에서의 이행권고결정과 무변론판결로 종결되는 다수 민사재판에 대하여 같은 말을 쓰지 못할 바 아니다. 또한 채권자들에게 절차참여의 기회가 부여되지 않은 채 동시폐지와 면책이 이루어졌다는 것은 그 이전의 실무에서도 채권자들에게 파산절차를 알리며 절차에 참여할 수 있음을 권하였다는 점에 비추어 사실 인식에도 오류가 있다. 나아가 같은 글에서는 ‘엄격심사’의 결과 면책율과 신청사건이 줄었음으로부터 파산신청을 남용하는 사건이 증가하고 있다는 결론을 냈는 바(제3면), 규문(糾問)적 조치로 이룩한 성과를 판단의 원인으로 삼은 오류까지 있다. 자신이 시행한 조치의 결과를 원인으로 삼아 더욱 더 강한 조치를 하겠다고 하는 꼴이다. 

한편, 법원이 인위적으로 면책율을 낮추어 오는 도구로는 파산관재인이 이용되고 있는 것은, 권력의 불균형을 애써 무시하고 파산관재인과 채무자 사이에 결코 가능하지 않은 대심적 구조를 상정하는 논의에서 알 수 있다.

"새로운 개인파산절차”는 서울중앙지방법원 파산부에서 2012년 2월부터 시행하 고 있는 새로운 실무운용방식을 말한다. 가장 새로운 점은 원칙적으로 파산관재 인을 선임하여 재산, 소득에 대한 조사를 실시하고 관재인 보수를 30만원 이하 로 합리화하였다는 점이다. 기존 실무는 파선선고 전(前)에 법원이 직권으로 채무자에 대한 재산, 소득 조사를 마친 다음 파산선고와 동시에 파산절차를 폐지하고 면책절차에서 채권자 의 이의가 별도로 없으면 면책 결정을 하는 이른바 “동시폐지(同時廢止)” 진행방식을 원칙으로 하였다. 기존 실무에서 파산관재인이 선임되는 경우는 재산, 소득에 문제점이 발견된 경우 등 예외적인 경우였고, 그 보수도 대부분 100만원 이상의 고액이었다. 반면 새로운 개인파산절차는 접수 후 신속히 파산선고와 동시에 파산관재인을 선임하고 파산선고 후(後)에 파산관재인을 통한 재산, 소득 조사를 마친 다음, 법원이 파산관재인의 조사결과를 기초로 신청서 등과 대비하여 직권조사를 실시하는 방법으로 면책 여부를 재판하는 것을 원칙으로 한다. 예외적으로 채무 자가 30만원 이하인 관재인선임 비용을 부담할 수 없음을 소명하는 경우 동시 폐지 방식으로 진행된다. 파산관재인이 면책불허가 의견을 제시하는 경우에는 법원이 파산관재인과 채무자 사이에서 면책 허부를 재판하는 대립당사자적 구조 를 띤다.

그러나, 법률전문가로서 채무자에 대하여 거의 절대적인 권력을 가진 파산관재인과 실질적으로 심리적으로 위축된 지위에 있는 채무자 사이에 교섭 투쟁할 수 있는 대등한 지위는 존재할 수 없다는 점에서 오류이다. 파산관재인은 변호사로서 전문적인 지식으로 무장하고 있다. 여기에 법원이 임명하였다는 권위까지 보태진다. 경찰, 검찰이 받는 최소한의 행정적, 민주적 통제까지 받지 않는다. 그렇다면, 이들이 마음 먹기에 따라서는 전체주의 체제의 비밀경찰 같은 권한을 가지게 된다. 아무리 작은 권력이라고 해도 통제받지 않는다면, 그것은 절대적이다. 그런 의미에서 파산관재인을 선임하여 채무와의 대립구조에 두어 법원이 이들의 공격방어를 관찰하겠다는 것은 한 마디로 틀렸다. 마치 늑대와 토끼의 싸움을 관전하겠다는 말 같다. 파산관재인은 채무자와 반대편이라고 의식하지 않는 공적인 지위가 되지 않으면 파산관재인을 모든 파산사건에 확대하는 것은 채무자의 파산신청을 억제하겠다는 발상이다. 파산관재인에게 생사여탈의 권력을 부여하였을 때, 채무자가 파산관재인의 눈 밖에 날까 두려워 법률상 의무에 속하지 않는 행위를 할 수 밖에 없다. 여기에 파산관재인의 영업으로서의 지속가능성이 법원의 선임에 의존한다면, 그들은 법원의 입장에 영합하게 된다. 그 결과는 법원의 규문주의적 운영을 대신하는 것이다.

절차에 대한 편향적 시각에 의한 규문주의적 운영은 과도한 인력 투입에도 불구하고 사건의 지연을 발생시킨다. 그것은 대중이 분노하게 하는 원인이 된다. 2007년 접수 사건, 2010년 접수 사건을 가지고 있는 전문가도 채무자들은 덜 평등하다고 느낀다. 어느쪽으로부터이든 비난을 완화하기 위한 목적으로 외부 인사를 회생위원, 파산관재인으로 위촉하는 것은 법원의 태도를 감추기 위한 분식이다. 왜냐 하면, 그들은 결코 독립적인 행동을 할 수 없고, 따라서 이들의 부적절한 처신은 법원에 대한 비난을 감소시키지 않는다. 이들에게는 민주적 통제가 작용할 여지가 적다. 임명권자는 생계를 좌우하는데 그 임명권자는 외견상 독립된 법원이기 때문이다.

당사자주의를 몰각한 이런 식의 운영이라면 파산 사건을 굳이 사법기관인 법원이 담당할 이유도 찾기 힘들다. 범죄 여부를 따지기 위한 것이라면 그것은 검찰, 경찰에, 기업인의 재기가 필요한 부분은 중소기업청에, 소비대중과 노동자의 보호를 위한 부분은 소비자원과 노동부, 보건복지부에 판단을 미루는 것이 합당하다. 차라리 정치적인 입력을 받을 수 있는 행정기관이 맥킨지 보고서에 나타난 바 파산보호의 부재라는 비판의 책임을 지도록 하는 것이 현실의 변화에 유익하지 않을까.

이유를 묻지 않고 면책신청을 기각할 수 있는 사유는 다음과 같다. 법률 제559조 제1항.

1. 채무자가 신청권자의 자격을 갖추지 아니한 때
2. 채무자에 대한 파산절차의 신청이 기각된 때
3. 채무자가 절차의 비용을 예납하지 아니한 때
4. 그 밖에 신청이 성실하지 아니한 때

위 사유 중 제3호는 과도한 비용의 예납을 명함으로써, 제4호는 파산절차 이외에 별도의 부담을 준다는 면에서 남용될 우려가 크다.

 

이와 같은 고난을 통과한 채무자는 면책을 얻을 자격이 있다. 원칙적으로 면책은 채무자의 권리이다. 즉 다음에 해당하지 않는 한 면책은 허가되어야 한다. 법률 제564조 제1항.

1. 채무자가 제650조(사기파산죄), 제651조(과태파산죄), 제653조(구인불응죄), 제656조(파산증뢰죄) 또는 제658조의 죄(설명의무위반죄)에 해당하는 행위가 있다고 인정하는 때
2. 채무자가 파산선고 전 1년 이내에 파산의 원인인 사실이 있음에도 불구하고 그 사실이 없는 것으로 믿게 하기 위하여 그 사실을 속이거나 감추고 신용거래로 재산을 취득한 사실이 있는 때
3. 채무자가 허위의 채권자목록 그 밖의 신청서류를 제출하거나 법원에 대하여 그 재산상태에 관하여 허위의 진술을 한 때
4. 채무자가 면책의 신청 전에 이 조에 의하여 면책을 받은 경우에는 면책허가결정의 확정일부터 7년이 경과되지 아니한 때, 제624조(개인회생에 관한)에 의하여 면책을 받은 경우에는 면책확정일부터 5년이 경과되지 아니한 때
5. 채무자가 이 법에 정하는 채무자의 의무를 위반한 때
6. 채무자가 과다한 낭비·도박 그 밖의 사행행위를 하여 현저히 재산을 감소시키거나 과대한 채무를 부담한 사실이 있는 때

실무상 가장 중하게 보아야 할 것은 파산재단을 손상하는 경우이다. 사기파산죄의 구성요건은 다음과 같다. 제650조 제1항.

1. 파산재단에 속하는 재산을 은닉 또는 손괴하거나 채권자에게 불이익하게 처분을 하는 행위
2. 파산재단의 부담을 허위로 증가시키는 행위
3. 법률의 규정에 의하여 작성하여야 하는 상업장부를 작성하지 아니하거나, 그 상업장부에 재산의 현황을 알 수 있는 정도의 기재를 하지 아니하거나, 그 상업장부에 부실한 기재를 하거나, 그 상업장부를 은닉 또는 손괴하는 행위
4. 제481조의 규정에 의하여 법원사무관등이 폐쇄한 장부에 변경을 가하거나 이를 은닉 또는 손괴하는 행위

제1호, 제2호는, 파산절차의 기본적인 규칙인 파산재단의 수집 및 파산채권자에게의 평등한 변제를 해한다는 면에서 중하게 본다. 그래야 마땅하다. 물론 파산재단을 손상하는 대부분의 행위가 영향이 미미하고 또 부인권의 행사로 회복될 수도 있다. 그리하여 파산채권자에게 실제로 해가 발생하지 않았다고 하더라도 면책의 자격은 박탈한다. 법의 혜택을 받으려고 원하는 자는 그 법에 복종하여야 한다. 법에 복종하지 않고 혜택을 받기를 기대하기는 어렵다. 

제3호는, 상당히 많은 영세 개인사업자에게는 적용하기 어렵다. 또 많은 소매상인의 경우에는 자동적으로 집계되는 신용카드 매출이나 일일매출자 이외에는 다른 상업장부를 작성하기를 기대하기 힘들다. 제4호는 그 적용의 전제인 법원사무관등의 장부 폐쇄가 실무상 없다는 면에서 장식적이다.

과태파산죄의 구성요건은 다음과 같다. 제651조 제1항.

1. 파산의 선고를 지연시킬 목적으로 신용거래로 상품을 구입하여 현저히 불이익한 조건으로 이를 처분하는 행위
2. 파산의 원인인 사실이 있음을 알면서 어느 채권자에게 특별한 이익을 줄 목적으로 한 담보의 제공이나 채무의 소멸에 관한 행위로서 채무자의 의무에 속하지 아니하거나 그 방법 또는 시기가 채무자의 의무에 속하지 아니하는 행위
3. 법률의 규정에 의하여 작성하여야 하는 상업장부를 작성하지 아니하거나, 그 상업장부에 재산의 현황을 알 수 있는 정도의 기재를 하지 아니하거나, 그 상업장부에 부정의 기재를 하거나, 그 상업장부를 은닉 또는 손괴하는 행위
4. 제481조의 규정에 의하여 법원사무관등이 폐쇄한 장부에 변경을 가하거나 이를 은닉 또는 손괴하는 행위

제1호는 예를 들어 카드깡이다. 마지막 단계에서 지급불능을 지연하기 위한 목적의 행위가 파산채권을 터무니 없이 증가시키는 경우 파산재단 손상과 마찬가지로 볼 수 있기 때문이다. 제2호는 편파행위이다. 예를 들어 가족, 친지에 대한 우선변제이다. 제3호, 제4호는 적용의 빈도가 현저히 떨어질 것으로 예측할 수 있다.

남용되어 온 예로는 설명의무위반을 면책불허사유로 하는 경우이다. 파산관재인이 여러 정황을 들어 이러이러한 것으로 추정되는데 채무자가 이를 부인하며 파산관재인이 요구하지만 채무자가 낼 의무가 없는 자료를 내지 않았다는 것을 설명의무위반이라고 주장하는 예도 있었다. 설명은 말로, 글로 설명하는 것이다. 자료를 내는 것은 필요로 하지 않다는 것을 정면으로 무시하는 조치이다. 자신이 납득하지 못한다는 이유로 타인이 설명하지 않은 것이라고 하는 것은 파시스트 적 사고이다.

한편, 위와 같은 면책불허가사유가 있는 경우라도 파산에 이르게 된 경위, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정되는 경우에는 면책을 허가할 수 있다. 같은 조 제2항. 면책을 엄격하게 하려는 경향이 있는 때에는 사문화된다. 한편 당사자주의를 실현할 때에도 마찬가지이다. 굳이 이 조항에 의존할 필요도 없이 사람들은 세관검색대를 지나가듯이 편히 통과하기 때문이다.다. 결국 필요 없는 조항이다. 때리고 나서 미안하니 봐 준다는 식의 규정이라고나 할까.

면책의 효력이 발생하면 다음 청구권을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 파산절차에 의한 배당을 넘어서는 책임이 면제된다. 법률 제566조.

1. 조세
2. 벌금·과료·형사소송비용·추징금 및 과태료
3. 채무자가 고의로 가한 불법행위로 인한 손해배상
4. 채무자가 중대한 과실로 타인의 생명 또는 신체를 침해한 불법행위로 인하여 발생한 손해배상
5. 채무자의 근로자의 임금·퇴직금 및 재해보상금
6. 채무자의 근로자의 임치금 및 신원보증금
7. 채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권. 다만, 채권자가 파산선고가 있음을 안 때에는 그러하지 아니하다.
8. 채무자가 양육자 또는 부양의무자로서 부담하여야 하는 비용
9. 「취업 후 학자금 상환 특별법」에 따른 취업 후 상환 학자금대출 원리금

파산절차를 투과하는 특정 채권을 규정한 것이다. 이것은 해당 채권에 대하여 강력한 효력을 준 것이다. 말하자면, 파산채권에 대하여 채무자의 장래 벌어들이는 소득을 담보물로 하는 담보권을 부여한 것이라고 할 수 있다. 실체법상 그럴 이유가 충분히 있는 채권에 대하여는 그렇게 할 만하다. 예를 들어 조세, 근로자의 임금 등 청구권, 가족법상 피부양자의 채권이다. 이들은 국가에 대한, 가족에 대한 의무 그리고 나아가 우리 실정에서는 가족에 준하는 것으로 다루어야 할 근로자에 대한 의무가 그것이다. 어떤 것은 사람의 행위에 대하여 부정적인 인센티브를 주는 것을 막기 위한 목적도 있어 정당화된다. 예를 들어 벌금 등 형사절차에 의한 부담을 면책 범위에 포함시킨다면 그것은 형사상 범죄에 대하여 보조금을 주는 것과 다르지 않다. 고의로 가한 불법행위 손해배상 채무, 중대한 과실로 타인의 인적 자본을 침해한 것을 원인으로 한 것도 마찬가지이다. 실체법상 장려되지 않은 특정 행위에 대하여 파산법이 면책으로서 장려하는 것은 적당하지 않다. 그 피해자들은 파산절차에 이른 채무자와의 사이에 채권의 성립에 관하여 교섭한 적이 없다. 학자금 대출의 경우에는 그것이 장래의 인적 자본을 형성할 것에 기여한다는 면에서 면책의 예외로 삼는 것이 일견 그럴 듯해 보인다. 그렇지만, 수많은 대학생 신용불량자들이 구제되어야 한다는 여론이 있는 현실에서는 그 타당성이 반감한다. 갚을 수 있는 것이 의심스러운 사람에게 대출을 준다는 점에서는 다른 신용대출과 별로 다를 것이 없기 때문이다.

악의로 기재하지 않은 청구권을 파산절차에서 투과하도록 하는 것은 채권자에게 다른 채권자에 비하여 큰 이득을 준다. 파산배당이 전혀 없는 결과를 낳은 파산절차를 투과한 경우에는 그것은 개념상 무한대라고 할 수 있다. 따라서 채권자는 파산절차를 모른 체하고 가담하지 않을 인센티브가 생긴다. 물론 채권자가 파산선고가 있음을 안 때에는 파산절차에 참여하여 배당을 받을 수 있었으므로 이를 제외할 이유가 없다. 미국에서는 배당이 행하여지지 않은 파산절차에서는 채무자의 선의, 악의, 채권자의 선의, 악의를 불문하고 면책의 효력이 미친다는 것이 다수 판례이다.

면책결정에 대하여는 항고를 할 수 있다. 법률 제564조 제4항. 면책결정은 확정되어야 효력이 발생한다. 제565조. 따라서 채권자는 채무자에 대한 면책결정에 대하여 항고를 제기함으로서 갈 길이 바쁜 채무자를 압박할 수 있다. 항고권은 이전에 면책에 대한 이의를 제기함이 없어도 박탈되지 않는다. 면책에 대한 이의, 면책에 대한 항고가 이유 없음이 드러난다고 하여 이의를 제기한 채권자에게 불이익이 가는 것은 없다. 또 채권자는 면책결정의 취소를 구할 수 있다.채무자가 사기파산으로 유죄의 확정판결을 받은 때에는 법원은 언제든지 면책결정을 취소할 수 있다. 또 채무자가 부정한 방법으로 면책을 받은 경우에는 면책 후 1년 이내에 파산채권자가 면책의 취소를 신청할 수 있다. 면책이 취소되면 과거의 파산채권의 변제의무가 부활한다. 다만, 면책 효력 발생후 새로 발생한 채무가 우선한다. 제572조. 거래 안전을 위한 조치이다.

면책결정의 효력은 보증인과 채무자와 더불어 채무를 부담하는 자 즉 연대채무자, 공동보증인 등에 대하여 가지는 권리에 영향을 미치지 않고 또 담보의 효력에 영향을 미치지 않는다. 제567조. 즉, 채무자 자신의 인적 책임을 면하는 것일 뿐이다.

면책을 허가하지 않는 결정은 파산채권의 효력을 존치시킨다. 채무자는 과거의 채무를 갚아야 한다. 파산채권자표는 강제집행을 실시할 수 있는 집행권원의 효력이 있으므로 실무상 행하여지는 지는 의문이지만 파산채권자표가 작성된 경우 파산채권자는 별개의 소를 제기하지 않고도 강제집행을 할 수 있다. 이론상 파산선고를 받고 면책을 받지 못한 채무자는 쫓겨 다니게 된다. 그렇지만, 파산의 선고는 면책의 확정 여부와 관계 없이 채무자가 아무런 재산이 없이 오로지 인적 자본이 있다는 점을 공식화한다. 그리고 채무자의 변제 의지가 없다는 점도 뚜렷하게 나타낸다. 채권의 보유자 및 양수자 또 채권추심인들로서는 이런 채무자를 추적하는 비용에 비하여 얻을 수 있는 수익이 거의 없음을 경험으로 체득하고 있다. 그것은 이들이 법적 절차에 의하여서든 사실상의 접근에 의하여서든 채무자를 압박할 인센티브를 현저히 줄인다. 추심에 대한 규제에 의존하여 채무자는 나름 자신을 방어하는 회피기동을 하고, 그러는 사이에 소멸시효를 지나기도 한다.

우리 파산법은 '복권'이라는 개념을 두고 있다. 법률 제574조 내지 578조. 이것은 파산절차가 채무자를 처벌하는 용도로 활용되던 시절의 유물이다. 파산법 자체는 채무자에 대하여 불이익을 주는 규정을 두지 않는다. 오히려 누구든지 절차 중에 있다는 이유로 취업의 제한 또는 해고 등 불이익한 처우를 받지 아니한다고 규정하고 있다. 법률 제32조의 2. 그렇지만 파산 선고를 받은 것으로 인한 자격제한과 박탈을 규정하고 있는 규정이 단행법 중에 많이 있으며, 그 전형은 공무원, 사립학교 교원이다. 그런 규정은 헌법에 위반되지 않는다는 것이 헌법재판소의 판단이다. 우리의 민도는 이 수준에 있다. 일본은 이미 대정 시대에 파산선고로 인한 자격제한을 없앴다. 미국은 파산선고를 이유로 한 차별을 불법화하고 있다.


개인파산법 스케치 011 파산법스케치원고

파산절차에서 개인 채무 면책의 근거: 왜 우리는 용서해야 하는가

실패한 기업인의 보호는 개인파산제도가 추구하는 본래의 목적이다. 본래 면책 제도는 상인에게 인정되어 왔다. 주식회사 제도의 발달 이후, 모험기업에 대한 투자자를 보호할 필요성은 사라졌다. 그렇지만, 기업을 주도하는 창언인을 보호할 필요성은 남는다. 왜냐 하면, 기업활동에서 두드러진 역할을 하는 핵심 경영인에 대하여 인적 보증을 요구함으로써, 투자자들은 자신들의 이익을 추가로 실현할 가능성을 얻기 때문이다. 순수하게 보증인에 대한 leveraging을 통해서 얻을 수 있는 잠재적 이익이다. 이것이 창업에 대한 장애요소로 작용한다는 것이 앞에서 본 맥킨지 보고서의 내용 중 하나를 이루고 있다. 

기업활동에 대하여 기업인 개인에 대하여 보증을 세우는 것에 대하여는 중소기업계로부터 많은 비판을 받았다. 그로 인하여 현재 대부분의 은행에서는 기업 여신에 있어서 개인의 인적 보증을 받지 않는 것으로 되어 있다. 그렇지만 이를 소급적으로 취소하는 조치는 행하여지지 않았을 뿐더러, 정부의 지도에 따르지 않고 보증을 받은 것에 대하여 사법상 무효로 선언될 가능성도 크지 않다. 대가(consideration) 없는 보증에 대하여 강제력을 인정하지 않는 영미법과는 달리 우리 법은 보증한다는 무상의 약속만으로 강제된다. 게다가 실무는 도장 찍으면 그만이다. 아무것도 아니니 그냥 확인만 해 주고 가라는 금융업 종사자의 말에 잘못 생각하였다는 에 속았다는 증거항변이 인정되는 예는 없다고 보면 된다.

기업에 대한 회생 절차를 통하여 법인 자체의 자본구조는 말끔히 재조직되었다고 하더라도 기업인 개인의 보증채무는 그대로 잔존한 채 수년이 경과하도록 변함이 없는 경우가 많이 있다. 이것은 기업활동 그 자체에 대한 장애요소가 된다. 그러한 보증채무로부터의 구속을 풀어 주는 것은 기업활동의 인센티브를 진작한다. 그런데, 이것을 푸는 과정은 개인 파산 밖에 없다. 물론 이런 사람들은 상환능력이 있는 사람들이다. 그렇지만, 그것을 이유로 파산의 보호를 거절하면, 그것은 파산제도를 부정하는 것이다. 왜냐 하면, 파산제도의 효익이 가장 미치는 사람들은 장래 소득으로 자산을 축적할 인센티브를 가진 사람들이기 때문이다.

도널드 트럼프는 논란이 많은 인물이다. 그는 자신이 개인 파산을 하지 않았음을 자랑스럽게 내세우지만, 그것은 법정에서 도널드 트럼프의 보증 채무 전체를 취소 당할 우려가 있음을 인지한 은행과 사채권자들의 양보를 받아 낸 것이고, 그 근저에는 개인파산을 선택할 지도 모른다는 위협이 있었다.

현대에는 소비대중을 보호하는 역할에 면책 제도의 중점이 있다. 소비를 장려하는 사회에서, 주택, 자동차를 일시불로 살 수 있고 또 대학 교육에서 학자금을 쉽게 조달할 수 있는 가계는 많지 않을 것이다. 대부분의 사람들이 주택담보대출금, 할부금을 갚아나간다. 또 많은 거래는 신용 즉 외상으로 이루어진다. 우리 사회의 저변을 이루는 많은 사람들이 전기를 켜고 전화통화를 개시하는 순간 채무자가 되고, 심지어는 버스를 타면서도 채무자가 된다. 그러는 한편 근로를 제공함으로써 채권자가 되어 매달 급여를 받아 채무를 해결해 나간다. 그러다가 어떤 사람들은 질병, 상해로 인한 퇴직이나 정리해고 같은 불운을 겪기도 하고 감당할 수 없는 치료비에 시달리기도 한다. 어떤 사람들은 부주의로 채무를 누적하기도 한다. 많은 경우 이와 같은 이유로 감당할 수 없는 채무에 빠지는 것은 그들만의 책임이 아니다. 이른바 약탈적 대출(predatory lending)은 지역사회에 뿌리박은 빚상어(loanshark) 만의 문제가 아니라 거대 금융기업도 편승하는 것이다.

1990년에 나(엘리자베스)는 40명가량의 이 은행 대출담당 중견 간부들에게 1일 컨설턴트로서 강영한 기회가 있었다. 시티은행은 재정난에 처한 카드 소지자들로 인해 많은 손실을 입고 있다면서, 내 연구결과를 이용해 그 대책을 제시해 달라고 부탁했다…저녁 때 강의를 마무리하면서 나는 내 권고안을 요약해 제시했다. 그것은 그리 놀라울 것도 없는 한가지 생각으로 집약될 수 있다. 이미 명백한 재정난에 있는 가정에 대해서는 대출을 중단하라는 것이다… 나는 내 권고안이 몇 달 내로 실행되면 시티은행의 파산 관련 손실은 아마도 50% 정도는 줄어들 것이라고 설명했다...
…그 사람은 회의실 안에 있던 어느 누구보다도 지위가 높은 사람이었다. “당신의 설명에 감사드립니다. 정말 감사합니다. 그렇지만 우리는 그런 사람들에 대한 대출을 줄이는 데는 관심이 없습니다. 바로 그들이 우리의 이윤 대부분을 가져다주는 사람들이거든요” 
— 엘리자베스 워렌 외 1, 주익종 역, 맞벌이의 함정 p.201~202

이들이 중산층에 간신히 매달려 최소한의 생계를 유지하며 살 수 있도록 현대의 소비대중을 보호하는 것은 체제의 유지를 위한 성숙한 결단이라고 할 것이다. 연금이 있는 노동자는 다루기 쉽다고 비스마르크가 말한 바를 음미해 보자. 가진 것이 없다고 느끼는 사람은 거리로 나오기 쉽다. 월가를 점령하라(Occupy Wall Street)는 운동에 왕년에 중산층이던 사람들이 뛰어 나오거나 심정적으로라도 동조하지 않았던가. 이와 같은 안전망(safety net)은 사회보장이 행해지는 선진 국가에서 공적 자금의 부담을 줄이기 위한 것이기도 하다. 

물론 이와 같은 사회보험에는 당연히 도덕적 해이(moral hazard)의 문제가 있다. 그런데 경제학의 기술적 용어를 들먹이며 이런 것을 허용하여서는 안 된다는 주장도 있다. 경제학을 배운 것으로 가정되는 금융 전문가가 입에 담는 것은 너무나 primitive한 주장이다. 소비자 파산제도가 도덕적 해이를 일으키는 것이니 억압하여야 한다는 주장을 내 놓으려면, 그러한 상황이 늘 발생하는 보험제도가 도덕의 타락을 일으킬 수 있으니 제한하여야 한다는 주장을 하지 못할 바 아니다. 살인과 자살 같은 극단적인 형태의 도덕적 해이와 역선택에도 불구하고 보험산업이 상업적으로 번성하고 있는 것은 파산제도에 대한 도덕적 해이 운운하는 주장이 엉터리임을 증명한다. 남용은 가려내고 처벌하면 그만이다. 순기능이 충분한 제도에 대하여 적대적인 태도를 보이는 것은 문명인이라고 할 수 없다. 파산제도는 강제된 사회보험일 뿐이다.

채무자가 빚을 떼 먹으면 장래 신용을 얻기 어렵고 또 빚을 떼 먹은 자라는 낙인은 심리적 억지효과가 있을 것이나, 그럼에도 채무자가 파산에 호소하고 ‘새 출발’ 정책이 시행되면, 채권자는 변제 받을 가능성이 없다. 이것은 모든 사람의 자금조달비용을 늘린다. 모든 채무자는 당초부터 높은 이자를 부담하게 되고, 반면에 채권자는 특정의 채무자가 불이행할 때 생기는 손실을 부담하게 된다...

모든 금융계약에 이러한 ‘보험증권’을 추가하는 것이 의미 있는 것일까? 물론 라스베가스 카지노에서 발생하는 도박손실을 담보할 보험회사는 아마 없을 것이다. 그런 보험에 가입한다면, 그 사람은 마구 무책임한 도박을 벌일 것이다. (이것을 도덕적 위험, moral hazard이라고 한다.) 더욱이 이와 같은 보험을 찾아 다니고 그 보험료를 기꺼이 지급하려는 자는 대부분 손해율이 높은 자들일 것이다. (이것은 역선택 문제, adverse selection라고 한다.) 면책이 개별 채무자에게 부여하는 ‘보험’도 개별적인 채무자에 대하여 이 두 가지 문제를 발생한다. 만일 재정적으로 파탄이 난다고 하더라도 언제든지 새 출발을 할 수 있다면, 과도하게 차입을 할 유혹을 받게 될 것이다. 유사하게 만일 채권자가 이와 같은 위험에 대비하여 이자율을 올려야 한다면, 가장 높은 이자율을 부담하고자 하는 자는 면책의 혜택을 받을 개연성이 가장 큰 자인 것이다.

면책 정책을 옹호하기 위하여는, 이러한 문제가 존재하지 않는다고 강변할 것이 아니라, 확실히 이러한 문제가 존재하지만 이것이 소비자신용을 파괴하거나 심각하게 왜곡할 정도로 심한 것은 아니라는 점을 밝힐 필요가 있다. 면책을 받을 권리는 도박보험보다는 화재보험에 유사하다. 개인이 자신의 주택에 화재보험에 들면 사실 경계심이 떨어질 가능성이 있고, 특히 방화범들은 특히 화재보험에 가입하고 할 것이지만, 그럼에도 불구하고 화재보험시장은 활성화되어 있다. 보험이 있다고 주의를 덜 기울인다고 하더라도 그것은 심각한 것이 아니며, 방화범이 보험의 이익을 받지 못하도록 규칙을 정할 수 있다. 마찬가지로, 개인들은 파산하게 되었을 때 잃을 것이 너무나 많기 때문에 면책을 받을 권리는 개인을 도덕적 해이를 문제 삼을 정도로 무책임하게는 만들지 않을 것이며, 면책에 관한 정책을 저하는 규칙은 채무를 고의로 면탈하기 위하여 파산을 남용하는 자들을 걸러낼 수 있는 것이다.

그러나 위 논변들은 어느 것이나, 왜 면책을 받을 권리를 개인이 자유로이 포기하지 못하는 것인 지를 설명해 주지 못한다. 개인은 화재보험에 가입하지 않을 자유가 있지만, 면책을 구할 권리를 포기하고 보험료를 절약하지 못한다. 채무자는 원하건 원하지 않건 새 출발을 할 권리를 ‘사야’ 한다. 물론 다른 모든 보험과 마찬가지로 채무자는 종국적으로 비용을 부담하는 자이다. 면책이 강제되는 법을 설명하기 위하여는 새 출발이 의미 있는 것 뿐만 아니라, 개인이 채무를 부담할 때 면책 받을 권리를 포기하도록 허용하지 않는 이유를 설명하여야 한다…이것은 두가지 문제가 있기 때문이다. 첫째, 개인의 재정적 불행은 다른 사람에게도 영향을 준다는 것과 둘째, 차용하는 당시에는 위험을 정확하게 평가할 능력이 없다는 점이다. 한 사람은 재정적 불행은 다른 사람에게 영향을 준다. 지극히 냉철한 차용자가 면책을 받을 권리를 사는 것이 그 값을 하지 못한다고 생각하는 경우라고 하더라도 우리는 그 자가 권리를 포기하는 것을 금할 수 있다. 개인의 재정적 불행은 차용을 한 채무자 본인에게 뿐만 아니라 가족, 친구, 그리고 넓게는 사회 전체에 영향을 미친다. 두번째 문제는 개인은 항상 냉철하게 합리적이지 못하다는 점이다. 기업들은 위험 평가에 능할 수 있지만, 개인은 돈을 빌릴 때 이성적으로 행동하지 못할 수 있는 것이다. 
— Baird, Elements of Bankruptcy 3rd ed. 2001, p.34-36.

금융산업에서는 관대한 파산제도를 적용하면, 너도 나도 파산하고 빚을 갚지 않을 것이라고 주장한다. 그러나, 그것은 채무불이행과 파산에 대한 사회적 낙인이 존재하고, 그 외에 품위있는 신용을 신용을 얻기 힘들다는 사정에 의하여 충분히 억제된다. 수많은 유명인과 전문직이 파산을 겪었지만 결코 그 사실이 공표되기를 원하지 않는다는 사실이 그것을 증명한다. 또 대부분의 개인파산, 개인회생에서 재단에 가산할 아무런 재산이 없는 것은, 채무자들이 능력을 다 하여 채무를 이행하고 있다는 것을 의미한다.

물론 관대한 소비자파산제도는 소비자에 대한 신용공급에는 제한을 설정할 것이다. 그런데, 그것은 부정적 효과가 아니다. 세계금융위기는 과도한 신용으로부터 발생하였다. 개인에 대한 신용공급이 부족하여 문제가 발생한 때는 없었다. 개인에 대한 신용공급이 억압적 파산제도로 인하여 과도하게 되면, 산업에 대한 신용공급은 매력을 잃는다. 기업에 투자하는 대신에 금융기관은 주택담보대출에 투자하는 것이 바로 그것을 의미한다. 이와 같은 금융의 왜곡을 방지하기 위하여서라도 파산은 필요하다. 관대한 파산제도는 금융계약의 치명적 결과를 내부화함으로써, 금융산업에 대한 일반적 규제로 작용한다.

면책 제도는 가진 것이 많지 않은 자로 산업에 진입하게 하는 효과를 준다. 즉 경쟁을 촉진하는 것이다. 그렇다면 소비자에 대한 가격 인상을 주도할 수 있는 독점력을 약화시킨다. 주머니가 두둑한 사람만이 산업을 하는 것을 막음으로써, 전반적인 잉여를 창출한다. 창조경제라는 말의 모호함을 제거하는 것은 개인파산제도를 언급하지 않고는 불가능하다. 또 채무에 시달리는 사람들의 가처분소득을 해방하는 것을 의미하기도 한다. 이것은 총수요를 진작한다. 자본주의 사회에서 대기업이 정당화되는 것은 그것들이 대중에게 봉사한다는 점에 있다. 그것은 대기업도 그 운명을 대중의 수요에 의존하는 것을 의미한다. 동네 세탁소, 치킨집은 어떠한가. 노예가 먹기만 찾고 일하려 하지 않는다는 관측은 이미 로마시대부터 있었다. 위로 올라가기를 꿈꾸는 근로자들로 구성된 경제는 활력 있다. 우리의 교육열로 비추어 볼 때 우리는 아직은 이런 수준인 것 같다. 맥킨지 보고서에 의하면, 이런 활력이 점점 꺼져가는 것 같기는 하지만.


개인파산법 스케치 원고 010 파산법스케치원고

 
부인권: 재단의 확장

절차 개시 전에 채무자가 채권자들을 해하는 행위를 한 경우 그 행위의 효력을 부인하고 일탈된 재산을 재단에 회복하기 위하여 재단이 행하는 파산법상의 권리이다. 법률 제391조, 제100조, 제584조. 법률은 제2편 회생, 파산 절차에 관하여 동일한 내용의 부인권 규정을 두고 개인회생 편에서는 파산 절차의그것을 준용하는 형식을 띠고 있다. 법률은 고의부인, 위기부인(본지행위와 비본지행위), 무상부인라는 명칭이 강학상 붙는 4가지 유형으로 채무자의 행위를 분류하지만, 이들은 상호 배타적인 관계에 있는 것이 아니고 서로 관련을 맺고 있으므로 1개의 행위가 어느 유형에 해당하는 경우라도 다른 행위에도 해당할 수 있다. 따라서 법원은 당사자가 주장하는 부인의 유형에 구속되지 않는다.

실무상으로 법원은 채무자 또는 대표자의 심문 과정에서 부인권의 대상이 되는 행위를 대표자가 한 일이 있는 지 유의하여 확인하고 있고, 파산관재인도 나름 부인권 행사의 유인이 있다. 부인으로 회복되는 재산의 금액은 파산관재인의 보수를 증액하는 사유가 되기 때문이다. 다만, 원칙적으로 채무자 자신 또는 대표자가 관리인이 되는 회생절차에서는, 비록 이들이 재단을 관리하는 제3자의 역할기대를 받고 있다고 하지만, 실제로는 부인권 행사의 동기가 크지 않다. 오히려 부인권을 행사하지 않으려고 하는 경향이 예측된다. 한편, 제3자가 관리인이 되는 경우라면, 직전에 어떠한 행위가 있었는 지 망라하여 파악하지 못할 수 있다. 이것은 파산관재인도 마찬가지이다. 나아가, 개인회생 절차에서는, 채무자는 자신의 친족이 보증한 채무를 먼저 갚는다던가, 장차 시달림이 예상되는 친족의 채권 또는 사채업자의 채권을 먼저 갚고 나서 들어오는 경우도 많이 눈에 띈다. 그렇다고 하여 개별 채권자들에게 부인권을 행사하게 할 수도 없는 노릇이다. 파산채권자로서는, 부인권 행사의 주체에 대하여 부인권 행사의 명령을 하여 줄 것을 신청할 수 있다. 법률 제396조 제2항, 제105조 제2항, 제584조.

일반적으로 부인권을 행사하기 위한 가장 중요한 요건은, 파산채권자에게 해를 끼치는 행위여야 한다. 그것은 채무자의 일반 재사늘 절대적으로 감소시키는 사해행위 뿐만 아니라 채권자 사이의 평등을 해치는 편파행위도 포함한다는 것이 판례이다. 그런데 이미 판례와 실무는 사해행위의 범위를 아주 많이 확대하여 놓았다. 사해행위이든 편파행위이든 그것으로 인하여 채권자에게 돌아갈 배당이 낮아질 때에는 전반적으로 유해성이 인정된다. 대략, 대가관계의 결여 또는 불균형이 그것을 판정하는 요소가 되겠다.  

부인의 대상이 되는 행위는 포괄적이다. 부동산, 동산의 매각, 증여, 채권양도, 채무면제 등 법률행위가 그 전형이겠으나, 변제, 채무승인, 법정추인, 채권양도통지나 승낙, 등기, 등록의 이행, 동산의 인도 등과 같은 법률효과를 발생시키는 일체의 법률요건을 포함한다. 실체상의 행위에 한하지 않고 소송행위 즉 재판상 자백, 청구의 포기, 인낙, 재판상 화해, 소와 상소의 취하, 상소권 포기 등도 부인 대상이 된다. 부작위도 부인 대상이 된다는 설도 있으나, 이것은 기교적이다. 담보권자에게 피담보채권을 초과하는 목적물을 대물변제한 경우, 담보권의 설정, 어음행위도 포함하며, 부부 사이의 공동 재산의 분할도 상당한 금액을 넘얼서면 이론상 부인 대상이 될 수도 있다. 부인의 대상이 되기 위하여는 원칙적으로 채무자의 행위가 있을 것이 요구된다. 다만 채무자 자신의 행위가 없어도 채무자와의 통모 기타 채권자나 제3자의 행위를 채무자의 그것과 동일시할 수 있는 경우에는 역시 부인의 대상이 된다고 한다. 한편, 부인권은 집행력있는 권원이 있는 때 또는 집행행위에 의한 것일 때에도 행사할 수 있다. 제395조, 제104조, 제584조.

첫째 유형은 고의부인이다. 법률 제391조 제1호, 제100조 제1항 제1호. 채무자가 채권자를 해한다는 사실을 알면서 한 행위를 부인하는 것이다. 즉 채무자의 사해의사를 요건으로 한다. 이것은 민법상의 사해행위취소권과 실질을 같이 한다. 객관적 요건으로서, 파산채권자를 해하는 행위가 있어야 하고(사해행위), 주관적 요건으로서 채무자가 행위 당시 그 행위에 의하여 파산채권자를 해한다는 사실을 알고 있어야 한다(사해의사). 그 입증책임은 부인권을 주장하는 파산관재인, 관리인, 채무자가 부담한다. 나아가 수익자 역시 파산채권자를 해한다는 점을 인식하여야 한다. 행위의 상대방인 수익자가 파산채권자를 해한다는 사실을 몰랐을 때 즉 선의인 때에는 부인권은 좌절된다. 선의의 입증책임은 수익자가 부담한다.

둘째 유형은 위기부인 중 본지행위에 대한 것이다. 법률 제391조 제2호, 제100조 제1항 제2호. 채무자가 지급정지 등 위기 시기에 한 파산채권자를 해하는 행위, 담보제공 또는 채무소멸에 관한 행위를 채무자의 사해의사의 존부와 관계 없이 부인하는 것이다. 이것은 채무자의 민사법상 의무에 속하는 행위를 대상으로 한다는 점에서 다음에 나오는 채무자의 의무에 속하지 않는 비본지행위를 부인하는 제3호와 구별된다. 또 수익자의 악의에 대한 입증책임이 파산관재인에게 있다는 점에서 고의부인과 구별된다.  다만, 수익자가 특수관계인인 경우에는 수익자의 악의도 추정된다. 제391조 제1호, 제101조 제1호. 이 본지행위에 대한 부인은 객관적 요건으로서 파산채권자를 해하는 행위, 담보의 제공 또는 채무의 소멸에 관한 행위일 것, 시기적 요건으로서 채무자가 지급정지 또는 절차의 신청이 있은 후에 한 행위라야 하며, 주관적 요건으로서 수익자가 행위 당시 지급정지 등의 사실을 알고 있을 것이 필요하다.

셋째 유형은 위기부인 중 비본지행위에 대한 것이다. 법률 제391조 제3호, 제100조 제1항 제3호. 담보의 제공 또는 채무의 소멸에 관한 행위를 부인의 대상으로 한다는 점에서 제2호의 부인과 같으나, 채무자의 의무에 속하지 않는 행위 즉 비본지행위를 부인의 대상으로 한다는 점에서 차이가 있다. 객관적 요건으로서 담보의 제공 또는 채무의 소멸에 관한 행위로서 그 행위 자체가 방법 또는 시기가 채무자의 의무에 속하지 아니하는 행위라야 하고, 시기적 요건으로서, 채무자가 지급정지 또는 절차의 신청이 있은 후 또는 그 전 60일 내에 한 행위라야 한다. 법률상의 의무로서 성립되어 있지 않은 추상적인 담보제공의무를 이행하기 위한 담보제공 등은 비본지행위에 해당한다. 수익자는 그 행위 당시에 지급정지 등 사실을 몰랐고 또 파산채권자를 해하는 사실을 알지 못하였음을 입증함으로써 부인권의 행사를 피할 수 있다. 특수관계인이 수익자일 때에는 6개월로 기간이 연장된다. 법률 제392조 제2항, 제101조 제2항.

넷째 유형은 무상부인이다. 제391조 제4호, 제100조 제1항 제4호, 제584조. 지급정지 또는 절차의 신청이 있은 후 또는 그 전 6개월 내에 채무자가 한 무상행위 또는 이와 동일시할 유상행위를 부인하는 것이다. 이러한 행위는 파산채권자를 해할 위험성이 현저한 반면에 상대방의 이익을 고려할 필요성은 적으므로 수익자의 악의는 요건이 아니다. 예를 들어 증여, 유증, 채무면제, 권리포기, 시효이익의 포기, 사용대차 등 법률행위도 있고 소송행위도 포함한다. 수익자가 반대급부로 출연한 대가가 지나치게 근소한 경우에는 사실상 무상행위가 동일시할 수 있는 경우에 해당할 것이다. 특수관계인이 수익자일 때에는 1년으로 기간이 연장된다. 법률 제392조 제3항, 제101조 제3항.

민사법상 채권자취소권이 거의 조자룡이 헌 칼 쓰듯이 인정되고 있는 현상에서는, 대략 위 첫째 요건의 부인에 많이 포섭될 수 있다. 부인권을 행사하는 파산관재인, 관리인으로서는 가장 관대한 제1호의 요건을 주장하는 것이 편하다. 

부인권은 민사소송, 부인의 청구 또는 항변에 의하여 재판상 행사한다. 제396조 제1항, 제105조 제1항. 부인의 청구는 절차를 개시한 바로 그 법원이 한다. 제396조 제3항, 제105조 제3항. 심문을 거쳐 이유를 붙인 결정으로 인용하거나 기각하며 상대방을 반드시 심문하여야 하고 인용하는 결정은 당사자에게 송달하여야 한다. 제396조 제4항, 제106조. 부인의 청구를 기각하는 결정에 대하여는 불복할 수 없다. 부인의 청구를 인용하는 결정에 대하여는 결정문을 송달 받은 날부터 1개월 내에 이의의 소를 제기할 수 있다. 제396조 제4항, 제107조.

부인권의 행사는 담보설정행위, 변제행위를 소급하여 무효로 하여 채무자의 재산을 원상회복한다. 제397조 제1항. 즉 상대방의 행위를 기다리지 않고 부인권 행사에 의하여 일탈되었던 재산이 당연히 복귀한다. 다만 제3자에 대하여 효력이 발생하지 않을 뿐이다. 금전의 교부가 부인된 경우에는 상대방은 채무자로부터 교부 받은 액수와 같은 금액의 금전 및 교부 받은 날 이후의 지연손해금을 반환하면 된다. 부당이득이기 때문이다. 다만 무상부인의 경우 상대방이 지급정지나 절차의 개시를 모른 경우에는 이익이 현존하는 한도 내에서 상환하면 된다. 제397조 제2항, 제108조 제2항. 원상회복이 되는 권리의 변동에 등기, 등록이 필요하거나 채권양도통지 등 대항요건 구비가 필요한 경우, 부인의 등기 또는 통지 등으로 강제한다. 부인의 등기는 부인권행사에 의하여 생기는 특수한 법률관계를 공시하기 위하여 파산법이 인정하는 특별한 등기라고 한다. 법률 제26조. 개념법학이다. 한편 부인권을 행사할 당시 이미 그 대상이 되는 재산이 현존하지 않거나 담보물을 처분하여 금전으로 수령하였다면 부인권 행사로서 가액배상을 청구할 수 있다.

채무자의 행위가 부인된 경우 상대방이 반대급부를 한 것이 있다면 그것은 파산재단으로부터 반환되어야 한다. 반대급부가 채무자의 재산 중에 현존하면 상대방은 그 반환을 구할 수 있다. 반대급부로 인하여 생긴 이익이 현존하고 있다면 그 한도 내에서 재단채권자 또는 공익채권자로서 상환을 구할 수 있다. 여기에 해당하지 않는다면 상대방은 그 가액의 상환에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있고, 반대급부의 가액이 현존하는 이익보다 크다면 그 차액에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있다. 제398조, 제108조 제3항. 채무의 이행이 부인된 경우 상대방이 그 받은 이익을 반환하거나 그 가액을 상환한 때에는 상대방의 채권이 부활한다. 제399조. 다만, 파산채권으로 취급될 뿐이다. 

부인권은 절차가 개시된 때로부터 2년이 경과한 때에는 행사할 수 없고 부인 대상 행위가 있었던 날로부터 10년이 경과한 때에도 같다. 제405조, 제112조. 또 지급정지를 안 것을 이유로 하여 부인하는 경우에는 절차 개시가 있은 날로부터 1년 전에 행하여진 행위는 부인할 수 없다. 제404조, 제111조. 부인권은 파산절차의 목적을 실현하기 위하여 인정되는 파산법상의 권리로서 파산절차 중에만 존재하는 권리인 이상 파산절차가 취소, 폐지되거나 배당 등 사유로 종료하면 더 이상 존재할 이유가 없어 당연히 소멸한다. 대법원 2004. 7. 22. 선고, 2002다46058 판결 등 다수. 다만 부인 소송이 종전에 채권자가 제기하였던 채권자소송을 수계하였던 경우에는 절차 종료하더라도 채권자취소소송으로 다시 수계하면 된다.

미이행쌍무계약의 처리

절차의 개시 당시 양 당사자의 채무가 모두 미이행 상태인 쌍무계약에 대하여는 파산재단 측이 계약의 이행 또는 해제에 관한 선택권을 가진다. 다만 제2편의 회생의 경우에는 회사의 운명이 정해지는 시기까지만 해제할 수 있다. 제335조 제1항. 제119조 제1항. 상대방은 그 선택에 관하여 확답을 최고할 수 있고 재단 측이 확답하지 않으면, 파산의 경우에는 해제한 것으로 간주하고 제2편 회생의 경우에는 해제의 포기로 간주한다. 제335조 제2항, 제119조 제2항. 파산의 경우에는 영업의 중단이, 제2편의 경우에는 영업의 계속이 전제되어 있는 것이 배경이라고 하겠다. 당사자 일방의 파산신청에 의한 상대방의 해제권, 해지권에 관하여는 강행법규 위반으로 보지 않는 것이 판례이지만, 모호하다. 대법원 2007. 9. 6. 선고, 2005다38263 판결.

재단측이 해제를 선택한 경우, 상대방은 본래의 급부를 청구할 수 없다. 다만, 이로 인한 손해배상청구권을 가진다. 그러나 이것은 파산채권이다. 법률 제337조 제1항, 제121조 제1항. 다만 절차 개시 전에 상대방이 채무의 일부를 이행한 결과 급부를 받은 물건이 파산재단 중에 잔존하는 경우 환취권을 상대방은 행사할 수 있고, 현존하지 않는 경우에는 그 가액의 배상을 재단채권자, 공익채권자로서 청구할 수 있다. 제337조 제2항, 제121조 제2항. 재단측이 이행을 선택한 경우 상대방의 청구권은 재단채권, 공익채권이 된다. 제473조 제7호, 제179조 제7호.

임차인, 사용자, 도급인이 파산선고를 받은 경우 파산재단 뿐만 아니라 상대방도 계약의 해지 또는 해제를 할 수 있다. 민법 제637조 제1항, 제663조 제1항, 제674조 제1항.

상계권: 재단의 감소

원칙적으로 상계는 자유이다. 파산채권자가 파산선고 당시에 채무자에 대하여 채무를 부담하고 있는 경우 파산절차에 의하지 않고 상계할 수 있다. 제416조. 파산절차에서는 시기에 제한이 없지만, 제2편 회생절차에서는 시기에 제한이 있다. 즉, 신고기간 안에 한하여 상계할 수 있다. 제144조 제1항. 상계권은 기한이 도래하지 않은 것, 조건부 채권도 자동채권이 될 수 있으므로 그런 의미에서는 확장된다. 다만, 해제조건부 채권, 정지조건부 채권자의 경우에는 담보제공 또는 임치가 필요할 뿐이다. 제417조 내지 419조. 후순위파산채권에 해당하는 부분은 자동채권에서 제외된다. 제420조 제1항. 형식적으로는 자동채권을 상계적상으로 끌어올리되, 다만, 채권의 실질가치를 반영하기 위한 기술적 규정이다.

채권의 가치는 채무자의 자력에 의존한다. 절차개시 무렵에 채무자가 부담하는 채무의 경제적 가치는 현저히 떨어진다. 이와 같은 부실채권을 저렴하게 매수하여, 경제적 가치가 충분한 자신의 채무를 상계하는데 사용한다면, 파산재단의 가치가 현저히 떨어진다. 따라서 이것을 제한하기 위하여 다음 경우에 파산채권자의 상계를 금지한다. 제422조, 제145조.
1. 채권자가 절차 개시 후에 재단에 대하여 채무를 부담한 때
2. 채권자가 지급정지 나 절차개시의 신청이 있었음을 알고 채무자에 대하여 채무를 부담한 때, 다만 아래의 경우에는 제외한다.
가. 그 부담이 법정의 원인에 의한 때
나. 파산채권자가 지급정지나 절차개시의 신청이 있었음을 알기 전에 생긴 원인에 의한 때
3. 절차가 개시된 채무자의 채무자가 절차 개시 후에 타인의 파산채권을 취득한 때
4. 절차가 개시된 채무자의 채무자가 지급정지 또는 절차의 신청이 있었음을 알고 채권을 취득한 대. 다만 위 2의 가, 나에 해당하는 때에는 제외한다.

파산관재인 측의 상계에 대하여는 실체법적인 제한이 없지만 재산의 임의처분에 준하여 법원의 허가를 받는 것이 실무이다.

개인파산법 스케치 원고 009 파산법스케치원고

 
파산재단에 속할 재산과 그 확장, 축소

연방의회는 파산재단에 속하는 자산에 대하여 성립하는 재산권의 내용을 정하는 것을 일반적으로 각 주의 민사법에 따르는 것으로 하였다. 재산권은 각 주의 민사법에 의하여 창설되고 내용이 규정된다. 연방 수준의 이해관계가 다른 결과를 요구하지 않는 한, 이해관계 당사자가 파산절차에 들어가 있다는 이유만으로 그러한 재산권이 다른 방식으로 분석되어야 할 이유가 없다.
— Butner v. United States, 440 U.S. 48, 55 (1979)

채권의 확정과 아울러 이제 어떤 재산이 이들을 만족시킬 지를 살펴 보자. 즉 무엇을 가지고 갈 것인가의 문제이다. 파산재단으로 최대한 재산을 수집하여 그것을 채권자들 사이에 나누는 것이 파산절차의 근본적인 목적이다. 파산법에서 가장 중요한 부분이다. 파산절차 이외에서, 채권자들은 오로지 채무자가 가진 재산에만 의존할 수 밖에 없다. 이것을 민사법학에서 책임재산이라고 한다. 그것은 파산법에서도 마찬가지이다. 채무자가 가진 것은 모두 재단으로 들어오게 된다. 채권자들은 채무자들이 가지고 있었던 모든 권리를 누릴 수 있다. 법인의 경우라면, 채권자들은 채무자의 지위에 들어가는 것이다. 그저 모든 것은 채권자들을 위한 것이 된다. 물론 파산재단은 원칙적으로 채무자에게 속한 권리만을 수집할 수 있으며, 타인의 권리를 침해할 수 없다. 제3자는 자신의 것을 돌려 달라고 할 수 있고, 담보권자는 파산절차와 상관 없이 이미 취득한 담보를 유지한다. 나아가, 파산재단은 채권자들이 제3자에 대하여 행사할 수 있는 권능을 행사할 수 있다. 파산재단은 채무자가 절차 개시 이전해 버린 재산에 대하여, 일정한 요건에 해당하는 경우 민사법상의 채권자들이 취소를 구하여 원상회복할 수 있는 것처럼, 부인권을 행사하여 회복할 수 있다. 또 파산재단은 압류를 행한 채권자가 주장할 수 있는 선의의 제3자로서의 지위도 가진다. 비유적으로 말하면, 비유적으로 말하면, 파산재단은 채무자의 구두 속에도, 채권자의 구두 속에도 들어간다.

파산재단에 속하는 재산

채무자가 가진 것은 모두 파산재단에 속한다. 다만, 자연인의 경우에는, 채무자가 파산선고 당시에 가진 것에 한한다. 법률 제382조 제1항. 법인은 파산선고 후의 삶이 없으므로 파산선고 후에 취득한 것은 파산선고 전의 자산으로부터 발생한 것이라고 볼 수 있다. 장래에 발생하는 청구권이라도 그 기초가 파산선고 전에 이미 발생하였으면 그것은 파산재단에 속한다. 같은 조 제2항. 예를 들어 파산 선고 전까지의 근로로 적립된 퇴직금이 그것이다. 기술적으로 어떻게 처리할 것인가에 관계 없이 파산재단에 속할 재산이다. 물론 퇴직금 중 일정 부분이 파산재단에 가산되지 않는 것은 별개의 문제이다.

개인 채무자에 대하여는 파산재단으로부터의 수집이 면제되는 면제재산이 있다. 우리 법은 강제집행법에서 압류할 수 있는 지 여부를 기준으로 한다. 즉, 파산법이 아닌 다른 실체법에서 압류할 수 없도록 정한 재산은 파산법에서도 재단에 가산하지 않는다.법률 제384조 제1항. 그 예는 채무자 일반에 적용되는 민사집행법에도 있고, 특정 직업에 대하여 특별한 보호를 주기 위하여 다른 곳에 있기도 한다. 이것은 구체적으로 살펴 볼 필요가 있다.

압류가 금지되어 파산재단으로 편입되지 않는 동산. 민사집행법 제195조. 같은 법 시행령 제2조.
1. 채무자 및 그와 같이 사는 친족(사실상 관계에 따른 친족을 포함한다. 이하 이 조에서 "채무자등"이라 한다)의 생활에 필요한 의복·침구·가구·부엌기구, 그 밖의 생활필수품
2. 채무자등의 생활에 필요한 2월간의 식료품·연료 및 조명재료
3. 채무자등의 생활에 필요한 1월간의 생계비로서 150만원. 압류하지 못하는 예금을 포함한 금액.
4. 주로 자기 노동력으로 농업을 하는 사람에게 없어서는 아니될 농기구·비료·가축·사료·종자, 그 밖에 이에 준하는 물건
5. 주로 자기의 노동력으로 어업을 하는 사람에게 없어서는 아니될 고기잡이 도구·어망·미끼·새끼고기, 그 밖에 이에 준하는 물건
6. 전문직 종사자·기술자·노무자, 그 밖에 주로 자기의 정신적 또는 육체적 노동으로 직업 또는 영업에 종사하는 사람에게 없어서는 아니 될 제복·도구, 그 밖에 이에 준하는 물건
7. 채무자 또는 그 친족이 받은 훈장·포장·기장, 그 밖에 이에 준하는 명예증표
8. 위패·영정·묘비, 그 밖에 상례·제사 또는 예배에 필요한 물건
9. 족보·집안의 역사적인 기록·사진첩, 그 밖에 선조숭배에 필요한 물건
10. 채무자의 생활 또는 직무에 없어서는 아니 될 도장·문패·간판, 그 밖에 이에 준하는 물건
11. 채무자의 생활 또는 직업에 없어서는 아니 될 일기장·상업장부, 그 밖에 이에 준하는 물건
12. 공표되지 아니한 저작 또는 발명에 관한 물건
13. 채무자등이 학교·교회·사찰, 그 밖의 교육기관 또는 종교단체에서 사용하는 교과서·교리서·학습용구, 그 밖에 이에 준하는 물건
14. 채무자등의 일상생활에 필요한 안경·보청기·의치·의수족·지팡이·장애보조용 바퀴의자, 그 밖에 이에 준하는 신체보조기구
15. 채무자등의 일상생활에 필요한 자동차로서 자동차관리법이 정하는 바에 따른 장애인용 경형자동차
16. 재해의 방지 또는 보안을 위하여 법령의 규정에 따라 설비하여야 하는 소방설비·경보기구·피난시설, 그 밖에 이에 준하는 물건

압류가 금지되는 채권. 민사집행법 제246조 제1항 같은 법 시행령 제3조 내지 제7조, 주택임대차보호법 제8조, 같은 법 시행령 제3조.
1. 법령에 규정된 부양료 및 유족부조료(遺族扶助料)
2. 채무자가 구호사업이나 제3자의 도움으로 계속 받는 수입
3. 병사의 급료
4. 급료·연금·봉급·상여금·퇴직연금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액. 다만, 그 금액이 150만원에 미치지 못하는 경우에는 150만원, 다만, 300만원을 초과하는 경우에는, 월 300만원 및 급여의 1/2에서 300만원을 뺀 금액의 1/2을 합한 금액
5. 퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액
6. 「주택임대차보호법」 제8조, 같은 법 시행령의 규정에 따라 우선변제를 받을 수 있는 금액, 즉 서울특별시에서는 2,500만원, 서울특별시를 제외한 수도권정비계획법에 의한 과밀억제권역에서는 1,900만원, 그 이외의 광역시와 안산시, 용인시, 김포시 및 광주시에서는 1,900만원, 그밖의 지역에서는 1,400만원까지. 
7. 생명, 상해, 질병, 사고 등을 원인으로 채무자가 지급받는 보장성보험의 보험금(해약환급 및 만기환급금을 포함한다)으로서, 1천만원 이하의 사망보험금, 실제 지출되는 치료비 보장 보험금 전액, 이를 제외한 보험금의 2분의 1 및 보장성보험의 해약 환급금 중 채권자가 채무자의 해지권을 대신 행사하여 발생하는 해약환급금과 그 이외의 해약환급금 중 150만원 이내의 금액, 보장성보험의 만기환급금 중 150만원 이내의 금액.
8. 채무자의 1월간 생계유지에 필요한 예금 150만원. 다만 압류하지 못한 현금을 포함한 금액으로 한다.

의료인의 의료 업무에 필요한 기구, 약품, 그밖의 재료는 압류하지 못한다. 의료법 제13조. 공무원연금법에 의한 급여를 받을 권리, 사립학교 교직원 연금법, 군인연금법에 의하여 급여를 받을 권리는 압류하지 못한다. 공무원연금법 제32조, 사립학교 교직원 연금법 제40조, 군인연금법 제40조.

이와 같이 포괄적으로 파산법 이외의 민사법상으로 강제집행할 수 없는 재산을 파산재단에 가산하지 아니하는 외에도, 파산법은 주거용 건물에 관한 임차보증금반환청구권 중 주택임대차보호법 제8조의 규정에 의한 금액(위에서 본 금액과 같다) 또는 채무자 등의 생활에 필요한 900만원까지의 금액을 별도로 면제재산을 규정하고 있다. 이를 위하여는 채무자의 신청에 의하여 면제재산을 신청하여야 한다. 법률 제383조 제2항, 시행령 제16조, 주택임대차보호법 시행령 제3조 각 참조.

주택임대차보호법 제8조에 의한 금액은, 파산재단으로부터 당연히 제외되는 경우, 또 재판으로 면제재산 결정을 하는 경우 어느 곳에도 해당하는 것처럼 보인다. 입법상의 중복이다. 마치 주택임대차보증금에 대하여는 민사집행법에 대한 예뢰를 파산법이 예외를 설정한 것처럼 보이지만, 강제집행의 대상이 아닌 것을 굳이 파산법에서 재단에 가산할 정책적 사유가 주택임대차보증금의 경우에 후퇴할 이유를 찾을 수 없다. 따라서 특별한 사정이 없으면 당연히 제외되는 것으로 보아야 할 것이다. 실무도 그렇다.

파산재단은 채무자의 재산을 수집한다. 따라서 그 재산과 관련하여 채무자가 받는 제한은 파산재단도 받는다. 파산재단은 채무자가 가진 권리 이상의 것을 가지지 않는다. 파산절차에 들어갔다는 것은 채무자의 재산을 축소하지도, 확장하지도 않는 것이 원칙이다. 예를 들어, 피해자인 제3자는 피보험자가 책임을 질 사고로 입은 손해에 대하여 보험금액의 한도 내에서 보험자에게 직접 보상을 청구할 수 있다. 상법 제724조 제2항. 이것은 피보험자의 권리가 제3자의 직접 보상 청구로 제한되는 경우에 해당한다. 피보험자가 다른 사유로 파산하였다고 하여도, 제3자가 자신의 위 보험자에 대한 직접 청구권을 행사하는 한에서는, 피보험자인 채무자의 재산은 파산재단으로 수집될 수 없다. 직접 청구권은 피보험자의 파산으로부터 피해자를 보호하는 효과가 있는 것이다. 이것은 생명보험의 경우에도 마찬가지이다. 보험수익자를 법정상속인으로 규정하여 놓으면, 이들이 상속을 포기하는 지 여부와 상관 없이 보험사고 발생 당시의 법정상속인들은 보험자를 상대로 한 직접적인 보험금 청구권이 있다. 따라서 피보험자의 상속재산이 파산선고를 받더라도 본래 피보험자의 권리가 아니었던 사망보험금 청구권은 파산재단에 가산될 수 없다. 상속재산의 파산에 관하여는 법률 제389조.

시카고거래소 사건(Chicago Board of Trade v. Johnson, 264 U.S. 1(1924))은 기본 원칙을 선언하고 있는 고전적인 예이다. 이 사건은 시카고 거래소 회원자격의 매각대가를 어떻게 배분할 것인가가 쟁점이 되었다.

시카고거래소의 회원이던 헨더슨은 많은 사람들에게 채무를 진 채 파산절차에 들어갔고, 채권자 중에는 거래소 회원들이 있었다. 당시 거래소 규칙은 회원권을 매각할 수 있는 전제조건으로서 다른 회원들에 대한 채무를 전부 정산해야 한다고 규정하고 있었다. 그런데 파산관재인은 그 매각대가를 전부 파산재단으로 환입하고, 나머지 회원들도 일반 채권자와 같은 줄에 서서 배당을 받아야 한다고 주장하였다. 연방대법원은 이를 거부하였다. 일반 채권자들은 그들의 권리를 채무자의 권리에서 파생적으로 취득한다. 채무자가 다른 회원들이 먼저 변제 받은 다음에야 회원권 매각대가를 취득할 수 있는 것이라면, 일반 채권자도 다른 회원들이 먼저 변제 받은 다음에 매각대가에 대하여 권리를 가진다. 일반채권자는 파산 절차 바깥에서 더 이익을 얻을 수 없었으므로, 파산절차에 들어와서도 이익을 얻어서는 안 된다. 재산의 개념을 따질 때 민사법상 “재산권” 중 하나로 간주될 것은 필요 없었다. 사실 일리노이 주 대법원은 실제로 회원자격이 재산권은 아니라고 하였다. 문제 되었던 것은 회원자격이라는 속성이었다. 파산절차 외에서, 채권자들은 헨더슨의 동료 회원들의 청구권이 먼저 만족 되기 전에는 어떠한 권리를 가지지 못하였다. 파산법 아닌 법은 특정 유형의 채권자들에 대하여 다른 채권자들에 대한 우선권을 설정하는 효과를 가지고 있고, 그러한 우선권은 그들이 파산절차 안에서건 바깥에서건 일관되게 적용되는 한 반대할 수 없다. 이 판례는 거래소 회원권의 파산절차에서의 처리 뿐만 아니라 그것이 포함하는 일반 원칙에 있어서도 현재도 유효하다. — Baird, Id p.98~99

법인의 경우에는 이와 같은 면허권, 회원권들은 하나의 물권 또는 채권으로 민사법상 확립된 것이 아니더라도 파산재단에 가산할 수 있음이 명백하다. 파산선고로 파산관재인은 법인의 대표자의 권한을 그대로 가지기 때문이다. 이와 같은 면허권을 의사에 반하여 이전한다는 것은 있을 수 없다.

주로 이용권을 내용으로 하는 골프장 콘도 회원권 등의 경우에도 양도성이 허용되는 것이 대부분이므로 파산재단 가산에 문제가 없다. 다만, 채무자가 회원권과 관련하여 부담하는 채무는 당연히 변제되어야 할 것이다. 즉 민사법상 회원들이 시설 운영주체에 대하여 어떤 의무를 부담한다고 하면, 그것은 파산법에서도 존중되어야 한다. 파산이 없는 상태에서 회원권 양도 이전에 회원권 이용과 관련하여 시설 운영주체에 대하여 부담하는 의무의 청산을 요구하는 것이 허용된다면, 파산 선고를 받았다고 하여도 사정은 변하지 않는다. 회원권을 양도하려면 회원권과 관련한 민사법상 부담을 이행하여야 한다. 회원권이 아예 양도를 허용하지 않는 것일 때에는 어떻게 하는가? 원칙적으로 그것도 존중되어야 할 것이다. 그것은 민사법상의 권리를 규정하는 한계이기 때문이다. 나아가, 채무자가 파산신청을 하는 경우에는 회원의 자격을 박탈한다는 조항을 협약으로 정하면 허용되는가의 문제가 있다. 이러한 ipso facto 조항은 강행법규인 파산법이라는 공서에 반하여 무효인 것으로 보아야 할 것이다.

시카고 거래소 사건의 원칙은 채무자가 가진 면허로 채권자들이 누리는 권리를 이해할 때 유용하다. 주류판매면허, 방송면허에 이르기까지 파산재단에 가산할 수 있는 면허에는 제한이 없다. 위 사건의 원칙은 채무자가 파산절차 이외에서 민사법상 누리는 권리를 파산재단도 누릴 수 있게 해 준다. 그러나 그 뿐이다. 예를 들어 항공사가 사용하는 게이트에 대한 권리는 재단도 같은 조건으로 사용할 수 있어 권리를 이룬다. 그런데, 항공사가 이를 사용하지 않으면 공항 측은 사용권을 다른 항공사에 넘길 수 있게 되어 있다고 하면 그것은 파산절차에 들어갔다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다. 파산 때문에 권리를 박탈하는 것이 아니라, 사용하지 않는 것을 이유로 한 것이기 때문이다. 채무자의 재산은 파산이라는 사정으로 축소되지도 않고 늘어나지도 않는다.  Baird, Id p.100-101

회생절차, 개인회생절차에서는 재단이 확장한다. 즉 장래에 채무자가 벌 소득도 재산에 가산한다. 법률 제580조 제1항 제2호. 회생절차에서는 재단이라는 개념을 법률에는 규정하지 않고 있지만, 채무자의 재산의 집합체로서의 재단이라는 개념은 유용하다. 

채무자가 개인인 경우에는 어떠한가. 의사에 반하여 양도할 수 없는 면허가 있다. 아예 면허의 양도 자체가 불법인 경우가 있다. 그 전형이 개인택시 면허이다. 일반 민사법상으로는 개인택시 면허에 대한 강제집행을 할 수 없다. 그렇다면 파산법에 의하면 재단에 가산할 수 없다. 법률은 "압류할 수 없는 재산은 파산재단에 속하지 아니한다"고 규정하기 때문이다. 법률 제383조 제1항. 그러므로 개인택시 운전자의 개인회생에서 개인택시 면허의 암시장 거래가격을 청산가치로 인식하는 일부 실무는 법률에 위반되는 것이 분명하다. 혹자는 그 면허 장래의 현금흐름을 증대시키는 것이니 가치가 있다고 주장한다. 그러나 개인회생에서는 장래 버는 금액을 개인회생재단에 편입시킨다. 그것은 개인택시 면허의 현재가치와 대략 비슷하다. 그렇다면 절차 개시일 당시의 거래가격을 청산가치로 인식하는 것은 면허가치만큼 개인회생재단을 부풀리는 결과가 되니 실제로도 부당하다. 법인의 파산에 있어서 타당한 법리를, 성질상 적용할 수 없는 개인에게 피상적으로 적용하는 것이다. 법인의 경우에는 양도불가능성이라는 제한이 성질상 적용될 수 없기에 민사법적으로 권리가 아니라도 얼마든지 파산재단에 가산할 수 있다. 그것은 개인에 대하여는 적용할 수 없다. 이런 종류의 면허는 인적 자본을 보충하는 것일 수 있다. 그 전형은 의사면허, 변호사자격, 세무사자격 등이다. 어느 것이나 파산재단에 가산하여야 한다는 논의를 하지 않는다. 개인회생을 하더라도 면허값을 청산가치로 인식하지 않는다.

재산이 타인의 명의로 되어 있는 것은 어떻게 할 것인가. 그것은 타인에 대하여 재산의 청구권을 가지고 있다는 것을 의미한다. 법률적 술어는 정확하여야 한다. 채무자가 타인에 대하여 가지는 청구권을 주장할 수 있다면 그것은 파산재단이다. 그렇지 않다면 그것은 남의 재산이다. 배우자가 명의를 가진 재산에 대하여도 마찬가지이다. 청구권이 확립되지 않으면 채무자 자신의 재단에 가산하여서는 안 된다. 향후 이혼하면 재산분할 청구권이 있을 것이기에 잠재적 지분을 가산해야 한다는 주장이 있을 수 있다. 그렇지만 그것은 가정법원이 향후 할 지도 모르는 일이다. 이혼 재판을 파산법원이 미리 할 수도 없고, 그것을 추정하여 재산을 평가할 수 없다.

파산재단의 수집은 파산관재인이 행한다. 제384조. 관재인은 취임 즉시 파산재단을 접수하여야 한다. 제479조. 개인회생에서는 채무자 자신이 한다. 제580조 제2항.

채권자의 권리 행사

민사법상, 채권자는 그 권능에서 다른 채권자 모두의 이익을 위하여, 채무자가 행사하지 않는 권리를 행사할 수 있다. 이것을 채권자대위권이라고 한다. 민법 제404조. 또 채권자들의 이익을 해하는 방식으로 채무자가 행한 거래를 무효화할 수 있다. 이것을 채권자취소권 또는 사해행위취소권이라고 한다. 민법 제406조. 파산재단이 성립되면 개별채권자의 권리행사는 파산관재인에게 집중된다. 채권자취소소송의 중단 및 수계에 관하여는 앞에서 본 바와 같고, 명문의 규정이 없지만 채권자대위에 관하여도 같이 해석하여야 할 것이다. 한편 파산절차로의 진입은 모든 채권자가 채무자의 재산에 대하여 압류를 실행한 것이나 마찬가지라고 할 수 있다. 그렇다면, 민법상 법률행위의 무효, 취소나 계약의 해제, 해지로 인한 효력을 따짐에 있어서 파산재단은 선의의 제3자로 취급될 필요가 있다.

채권자대위소송에서 원고는 채무자에 대한 자신의 권리를 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 자신의 명의로 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 그 지위는 채무자 자신이 원고인 경우와 마찬가지라고 볼 수 있다. 그런데 소송의 당사자가 파산선고를 받은 때에 파산재단에 관한 소송절차는 중단되고( 민사소송법 제239조), 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고는 파산채권을 행사할 수 없게 된다[ 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제424조]. 그리고 채무자가 파산선고 당시에 가진 모든 재산은 파산재단에 속하게 되고, 채무자는 파산재단을 관리 및 처분하는 권한을 상실하며 그 관리 및 처분권은 파산관재인에게 속하게 되므로( 채무자회생법 제382조 제1항, 제384조), 채무자에 대한 파산선고로 채권자가 대위하고 있던 채무자의 제3자에 대한 권리의 관리 및 처분권 또한 파산관재인에게 속하게 된다. 한편 채무자회생법은 채권자취소소송의 계속 중에 소송의 당사자가 아닌 채무자가 파산선고를 받은 때에는 소송절차는 중단되고 파산관재인이 이를 수계할 수 있다고 규정하고 있는데( 채무자회생법 제406조, 제347조 제1항), 채권자대위소송도 그 목적이 채무자의 책임재산 보전에 있고 채무자에 대하여 파산이 선고되면 그 소송 결과는 파산재단의 증감에 직결된다는 점은 채권자취소소송에서와 같다. 이와 같은 채권자대위소송의 구조, 채무자회생법의 관련 규정 취지 등에 비추어 보면, 민법 제404조의 규정에 의하여 파산채권자가 제기한 채권자대위소송이 채무자에 대한 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 민사소송법 제239조, 채무자회생법 제406조, 제347조 제1항을 유추 적용하여 그 소송절차는 중단되고 파산관재인이 이를 수계할 수 있다고 볼 것이다. — 대법원 2013.03.28. 선고 2012다100746 판결

파산법스케치 원고 008 파산법스케치원고

파산 절차에서의 채권

법인이 파산신청을 할 수 있게 하는 목적은 채권자들에게 자산을 주는 것이 아니라 법인이 재산이 전혀 없다는 것을 채권자들에게 확인 시켜 주는데 있다. 법인 파산은 지속적으로 시달림을 받아 오던 법인의 경영자들이 법인은 재산이 전혀 없고 소송은 아무런 소용이 없을 것이라는 점을 법인의 채권자들이 납득할 수 있도록 하는 가장 쉬운 방법이다. 파산절차는 채무자의 전반적인 재무건전성을 자세하게 조사할 수 있도록 해 주는데 이것은 개별 채권자들이 할 수 있는 것이 아니다. 
— Baird, Id. p.18.

이제 '누가' 가지고 갈 것인가의 문제로 가 보자. 파산법은 민사 실체법상의 권리를 존중한다. 그것은 파산이라는 제도가 민사상 권리의 집합적 실현이라는 것의 당연한 귀결이다. 그런데 파산제도의 목적상 필요한 한도 내에서 변경될 수 밖에 없다. 파산 절차가 개시된다는 것은 재단으로 채권을 모두 만족하지 못하는 상태라는 것을 의미한다. 즉 민사법상 권리의 충돌이 발생한다. 어떤 권리는 다른 권리에 우선한다는 민사법을 존중하는 한편, 동등하게 존중 받아야 할 권리일 때에는 금액에 따라 안분 배당하는 수 밖에 없다. 많은 파산 사건에서 일반 파산채권에게 배당이 이루어질 정도까지 재단을 형성하지 못하는 것이 현실이다.

파산채권, 회생채권, 개인회생채권

절차를 통하여 정리될 채권이다. 파산 절차에서는 파산채권, 제2편 회생절차에서는 회생채권, 개인회생 절차에서는 개인회생채권이라고 한다. 절차의 개시 이전에 발생한 채권은 재단채권(공익채권)에 해당하지 않는 한 모두 파산채권에 해당한다. 법률 제423조, 제118조, 제581조.

이들은 원칙적으로 파산 절차에 의하여 해결된다. 법률 제424조, 제131조, 제582조. 이 절차에 의하지 않고 민사소송을 제기하는 것은 적법하지 않다. 파산 절차 및  제2편 회생절차에서는 진행되던 소송도 중단된다. 

일반적으로 파산 절차에서 파산채권의 취급은 명료하다. 각 채권자의 채권금액은 채권자목록에 표시되고, 보통은 이해관계인 사이에 다툼이 없다. 할 일은 현금을, 회생형 절차의 경우에는 권리를, 이들 여러 권리자들 사이에 나누는 것이다. 예를 들어 100명의 채권자가 있고 그들에게 10,000원을 채무자가 빚지고 있다고 하자. 평균적인 파산채권은 100이다. 물론 어떤 채권자는 1,000의 권리를 가질 수도 있고, 어떤 채권자는 10을 가질 수도 있다. 채무자가 가진 재산이 1,000에 팔린다고 하자. 파산절차비용이 없다고 가정하면 10%의 배당을 받게 될 것이다. 1,000의 권리를 가진 채권자는 100을 배당 받고, 50의 권리를 가진 채권자는 5를 받는다. 그것은 제2편 회생의 경우에도, 회생담보권자와 회생채권자들의 전부 또는 일부로 구성된 조(組, class) 별로 권리의 가액에 따라 새로운 권리 또는 현금을 지급하는 것이 된다.

물론 이것은 대략의 기준에 불과하다. 회생형 절차에서, 소액채권자들은 대략 전부를 변제 받는 경향이 있다. 이들의 권리변경으로 인한 이득이 이들에 대한 우편물 발송 기타 비용을 초과하기 힘들 수 있다. 특히 이들이 정기구독을 하는 고객이거나 거래하는 소액의 공급자들일 때에는 집단 민원을 야기함으로써 채무자인 기업의 영업상 가치를 저해할 우려가 있기 때문이다. 실무상 기업 규모에 따라서 50만원 ~ 1,000만원 정도의 ‘소액’ 채권은 회생절차에서 법원의 허가를 얻어 우선변제할 수도 있다. 법률 제132조 제1항. 그 반사적 효과로 다액 채권자들은 희생될 수도 있다. 반대편 시각으로 보면,  다액채권자들은 파산절차에서 주도적 역할을 하는 관계로 직접, 간접 비용을 치르므로 오히려 더 배려 받아야 한다는 주장도 성립하지 못할 바 아니다. 반면에, 파산 절차에서는 너무 작은 소액 채권자에 대한 배당은 무시되기도 한다. 배당의 통지에 소요되는 우편비용과 송금수수료를 감안하여, 법이나 규칙에는 근거가 없지만, 파산관재인의 개성에 따라 1만원 이하의 배당은 실시하지 않기도 한다.

이제 보다 현실적인 그림을 그려 보자. 담보나 우선권이 있는 채권이 있을 때에는, 일반채권자에 대한 배당율은 더 떨어진다. 예를 들어 위 1,000의 재산은 담보로 제공되어 있고, 그 피담보채무는 500이라고 하여 보자. 그 채권자는 수집된 총 재산 1000 중에서 500을 그대로 변제 받아 100% 변제율을 실현한다. 나머지 500중에서 파산관재인의 보수 기타 비용을 공제하여야 한다. 후술하는 바와 같이 여기에 이런 저런 우선적 취급들 받는 재단채권이 나아가 더 공제되고 남은 것이 채권자들에게 배당된다. 예를 들어 남은 것이 150이고, 파산채권의 총액이 여전히 10,000이라면, 변제율은 1.5%가 된다. 1,000의 채권을 가진 사람은 15를 받고, 600의 채권을 가지면 9를 받게 된다. 배당은 이루어지지 못할 수도 있다. 사업가들은 사업이 기울고 있을 때 은행에 갈 것인가 아니면 세무서와 임금을 먼저 챙길 것인가 선택의 기로에서 그래도 조금 더 떠 있기를 희망한다. 따라서 형식적으로 파산선고를 받을 정도의 기업이라면, 남은 재산이 재단채권을 변제하기에도 부족할 수 있다. 이 경우 파산채권자에 대한 배당은 없고 절차는 폐지되는 것이 원칙이다.

평등배당을 실현하기 위하여, 파산채권은 균질화되어야 한다. 절차의 요구상, 채권은 파산선고일, 절차개시일 현재를 기준으로 하여 확정된 금전채무일 것을 요구한다. 따라서 채권의 목적이 금전이 아니거나 그 액이 불확정한 때나 외국의 통화로 정하여진 때에는 절차개시 당시의 평가액을 채권액으로 한다. 법률 제426조 제137조. 기한부채권은 절차개시 당시 이행기가 도래한 것으로 의제하지만, 이자 상당액은 공제한다.법률 제425조, 제446조 제1항 제5호, 제134조. 조건부채권은 파산절차에서는 전액을 파산채권으로 하고 배당시까지 유보하고, 회생절차에서는 가액을 평가하여 회생계획의 의결에 참여하게 한다. 법률 제427조 제1항, 제516조, 제523조, 제524조, 법률 제138조.

파산절차에서 별제권은 절차에 의하지 않고 담보권 실행절차에 의하고 담보부족액을 증명하지 못하는 한 파산절차에는 참여하지 못하도록 하는 것이 원칙이다.법률 제412조, 제413조. 다만, 담보권자가 실행하지 않을 때에는 파산관재인이 재산을 처분하며 환가 대가에서 담보가치만큼은 별제권자에게 지급한다. 법률 제497조, 제498조. 별제권자의 채권액이 담보가치를 초과할 때 파산관재인은 파산재단의 부담을 덜기 위하여 포기하기도 한다. 처분하여 그 전부를 별제권자에게 교부할 수도 있다. 재산은 부담이 될 수도 있기 때문이다. 재산의 소유는 세금 부담의 원인이 되기도 하고, 소유자의 책임을 유발하기도 한다. 민법 제758조, 제759조. 이를 고려하면 포기 또는 처분은 신속하게 이루어질 필요가 있다. 오 헨리의 소설 붉은 추장의 몸값에 나오는 듯한 이런 상황은 드물지만 충분히 발생할 수 있다.
 
회생형 절차에서 담보가 있는 회생채권은 회생담보권이라고 한다.법률 제141조. 담보된 범위를 넘어서는 부분은 회생채권으로 넘어간다(bifurcation). 제141조 제4항. 파산절차에서 별제권자와 달리 회생계획에 의한 변제를 받는다. 다만, 담보가치와 개시 이후의 이자도 전액 변제하는 것이 원칙이다. 그것은 청산가치보장의 원칙이 작용하기 때문이다. 제234조 제1항 제4호.

개인회생절차에서 별제권은 절차 개시 후 인가에 이르기까지 행사가 중지되지만, 그 후에는 파산절차와 마찬가지로 따로 행사한다. 이것은 개인회생절차의 존재이유를 몰각하게 하는 중대한 사유이다. 다만 실무상 별제권자에 대한 지출을 생계비를 구성하는 항목으로 인식하려는 시도는 있다. 별제권을 따로 행사하도록 하였으면서도 그 행사를 개인회생변제계획인가까지 미룬 결과 어느 정도의 담보부족이 실현될 것인 지가 미정이 된다. 그러면서도 일단 변제계획의 수행은 이루어져야 하기에 실무는 시가 70%에 낙찰되는 것으로 가정하고 담보부족채권을 따져 이것을 개인회생변제계획에 포함시켰다가 다만 현실적 지급은 유보하고, 담보가 실행되면 변제하거나 변제하지 않고 이것을 다른 개인회생채권자에게 배당하는 것으로 운용한다.

기업의 활동으로 인하여 집단적인 불법행위책임이 발생하는 경우가 있다. 이러한 종류의 피해는 오랜 기간이 경과한 후에 발생하기도 하고, 어떤 경우 피해자도 자각하지 못하고 있다가 한참 지나서 소송이 제기되기도 한다. 그렇지만 그와 같은 피해를 발생하게 하는 사태는 이미 파산절차의 개시 전에 이미 이루어졌다. 미국인들은 이와 같은 손해배상책임을 파산채권으로 취급하여 절차의 진행으로 해소하는 경향이 있다. 석면, 유방성형용 실리콘, 자궁내장치, 알래스카 유류오염손해 등이 이런 식으로 해결되었다. 한편, 멕시코 만의 BP오염사고는 파산절차로 오는 것을 사실상 막았다는 추측성 보도도 있었다. 아직 소송도 제기되지 않았을 뿐만 아니라 심지어는 피해가 주장되지도 않은 피해자들에게 파산절차에 의한 배당으로 때우고 기업 활동 그 자체는 과거의 책임으로부터 벗어나게 한다. 그에 대한 윤리적인 당부의 논쟁은 유보한다. 불편한 진실은 우리는 이렇게 강한 보호를 받는 미국 기업과 경쟁하고 있다는 점이다.

재단채권과 공익채권

절차 자체의 운영비용과 정책적인 배려를 특히 많이 받는 채권들이다. 재단채권도 부족할 때에는 물론 절차 자체의 운영비용이 우선한다.

파산절차에서의 일반적인 재단채권은 다음과 같다. 법률 제473조.
1. 파산채권자의 공동의 이익을 위한 재판상 비용에 대한 청구권
2. 「국세징수법」 또는 「지방세기본법」에 의하여 징수할 수 있는 청구권(국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권으로서 그 징수우선순위가 일반 파산채권보다 우선하는 것을 포함하며, 제446조의 규정에 의한 후순위파산채권을 제외한다). 다만, 파산선고 후의 원인으로 인한 청구권은 파산재단에 관하여 생긴 것에 한한다.
3. 파산재단의 관리·환가 및 배당에 관한 비용
4. 파산재단에 관하여 파산관재인이 한 행위로 인하여 생긴 청구권
5. 사무관리 또는 부당이득으로 인하여 파산선고 후 파산재단에 대하여 생긴 청구권
6. 위임의 종료 또는 대리권의 소멸 후에 긴급한 필요에 의하여 한 행위로 인하여 파산재단에 대하여 생긴 청구권
7. 제335조제1항의 규정에 의하여 파산관재인이 채무를 이행하는 경우에 상대방이 가지는 청구권
8. 파산선고로 인하여 쌍무계약이 해지된 경우 그 때까지 생긴 청구권
9. 채무자 및 그 부양을 받는 자의 부조료
10. 채무자의 근로자의 임금·퇴직금 및 재해보상금
11. 파산선고 전의 원인으로 생긴 채무자의 근로자의 임치금 및 신원보증금의 반환청구권

그밖에 몇가지 재단채권이 있다. 예를 들어 347조 제2항 등.

재단채권은 수시변제하며, 파산채권에 우선한다. 제475조. 다만, 파산관재인은 재단채권의 승인과 변제에 관하여 파산법원의 허가를 받아야 한다. 제492조 제13호. 다만, 재단채권자라고 하더라도 별제권자를 해하지 못한다. 재단이 부족한 경우 마치 파산처럼 재단채권 사이에 배당하며 재단채권 사이에도 우선순위가 있다. 제477조 참조. 재단의 파산이라고 할 수 있다.

회생절차에서는 공익채권이라고 하며, 재단채권과 약간 범위가 다르다. 법률 제179조. 예를 들어 절차 개시 전에 발생한 조세채무는 공익채권이 되지 않으며 회생채권이다.
1. 회생채권자, 회생담보권자와 주주·지분권자의 공동의 이익을 위하여 한 재판상 비용청구권
2. 회생절차개시 후의 채무자의 업무 및 재산의 관리와 처분에 관한 비용청구권
3. 회생계획의 수행을 위한 비용청구권. 다만, 회생절차종료 후에 생긴 것을 제외한다.
4. 제30조 및 제31조의 규정에 의한 비용·보수·보상금 및 특별보상금청구권
5. 채무자의 업무 및 재산에 관하여 관리인이 회생절차개시 후에 한 자금의 차입 그 밖의 행위로 인하여 생긴 청구권
6. 사무관리 또는 부당이득으로 인하여 회생절차개시 이후 채무자에 대하여 생긴 청구권
7. 제119조제1항의 규정에 의하여 관리인이 채무의 이행을 하는 때에 상대방이 갖는 청구권
8. 계속적 공급의무를 부담하는 쌍무계약의 상대방이 회생절차개시신청 후 회생절차개시 전까지 한 공급으로 생긴 청구권
9. 다음 각목의 조세로서 회생절차개시 당시 아직 납부기한이 도래하지 아니한 것
가. 원천징수하는 조세. 다만, 「법인세법」 제67조(소득처분)의 규정에 의하여 대표자에게 귀속된 것으로 보는 상여에 대한 조세는 원천징수된 것에 한한다.
나. 부가가치세·개별소비세·주세 및 교통·에너지·환경세
다. 본세의 부과징수의 예에 따라 부과징수하는 교육세 및 농어촌특별세
라. 특별징수의무자가 징수하여 납부하여야 하는 지방세
10. 채무자의 근로자의 임금·퇴직금 및 재해보상금
11. 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자의 근로자의 임치금 및 신원보증금의 반환청구권
12. 채무자 또는 보전관리인이 회생절차개시신청 후 그 개시 전에 법원의 허가를 받아 행한 자금의 차입, 자재의 구입 그 밖에 채무자의 사업을 계속하는 데에 불가결한 행위로 인하여 생긴 청구권
13. 제21조제3항의 규정에 의하여 법원이 결정한 채권자협의회의 활동에 필요한 비용
14. 제1호 내지 제13호에 규정된 것 외의 것으로서 채무자를 위하여 지출하여야 하는 부득이한 비용

수시변제, 우선변제는 파산과 마찬가지이다. 법률 제180조 제1항. 나아가 회생담보권에도 우선하여 변제한다. 같은 조 제2항. 그러나 이것은 회생 절차가 진행 중의 이야기이고, 회생절차가 폐지된 경우에는 담보권이 존속하는 한 담보권자의 권리를 해하지 못한다. 공익채권의 총액에 변제하기에도 부족한 경우 역시 파산재단의 파산과 마찬가지로 처리한다. 다만 법원의 허가를 얻어 새로운 신용을 얻은 경우, 이 재단채권은 다른 채권자에게 우선한다는 점이 특이하다. 같은 조 제7항. 이른바 DIP financing을 장려할 근거를 찾은 것이지만, 실무상 활용도가 크지는 않은 듯하다.

개인회생절차에서는 개인회생재단채권은 채무자가 정기적으로 납입하는 금액에서 변제하므로 수시변제의 의미가 크지 않다. 개인회생채권과 마찬가지로 변제계획안에 의하여 변제가 되기 때문이다. 제611조 제1항 제2호. 조세채권등은 실체법상 우선권 있는 개인회생채권으로 분류되어 그 전액 변제에 관한 사항을 개인회생 변제계획안으로 제출하도록 되어 있다. 재단채권의 전형인 회생위원의 보수는 채무자가 예납한 금액에서 지출하거나 개인회생채권과 함께 변제 받는 방식으로 해결한다. 임금은 조세채권과 비슷한 방식으로 해결한다.



개인파산법 스케치 007 파산법스케치원고

 
파산절차의 진행과 종료

법적 원칙은 비법률적인 문제를 치유할 수 없다. 법적 원칙은 성급한 자를 현명하게 만들지도 않고 불운한 자를 부유하게 만들지도 않는다. 법률은 잘못 운영되는 기업을 시장의 현실로부터 단절하지도 못한다. 따라서 파산제도의 목적은 그렇게 대단한 것이 아니다. 정직하지만 불운한 개인은 신선한 새 출발을 할 수 있어야 한다. 계속기업으로서 가치가 있는 기업은 새로운 자본구조를 획득할 수 있어야 하고, 생존할 수 없는 기업들은 간편하게 업무를 중단할 수 있어야 한다. 파산법은 기적을 행할 수 없으며, 이룩할 수 없는 것을 추구하는 것은 득보다는 실이 발생한다. 파산제도가 제대로 작동할 수 있도록 노력함에 있어서는, 나의 동료이자 멘토이던 Walter Blum이 가끔 말했듯이, 법에 있어서 95%는 완벽함이라는 것을 명심할 필요가 있다.
— Douglas Baird, Id., p.256

도입단계: 파산재단의 접수와 파산채권의 조사 등

절차의 개시는 재단을 형성한다. 이제 채무자의 재산을 관리할 책임은 파산관재인, 관리인에게 이전하거나 채무자가 관리인의 직무를 행한다. 파산관재인, 관리인은 타인의 사무를 처리하는 선량한 관리자가 되어야 한다. 법률 제361조, 법률 제82조 제1항. 한 쪽에서는 재산을, 한 쪽에서는 부채를 정리하는 것을 담당한다.

파산관재인은 취임 후에 즉시 채무자의 재산을 점유한다. 법률 제479조. 파산절차에서는 금전청산을 목적으로 하는 것이므로 채무자가 하던 영업을 중단하는 것이 원칙이지만 제1회 채권자집회에서 이를 결정할 때까지 일시적으로 법원의 허가를 받아 영업을 계속할 수 있다. 법률 제486조. 또 영업을 양도할 수도 있다.법률 제492조 제3호. 

한편, 회생절차에서는 원칙적으로 영업을 계속한다. 영업의 중지는 법원의 허가를 얻어야 한다. 법률 제96조. 관리인은 취임 후 즉시 채무자의 업무와 재산의 관리에 착수하여야 한다. 법률 제89조. 또 재산가액을 평가하고 재산목록과 대차대조표를 작성하여야 한다. 법률 제90조, 제91조. 법원에 채무자의 현황에 관한 보고를 하여야 하며 그 내용은 제1회 관계인집회에 보고하여야 한다. 법률 제92조, 제93조. 실무상 관리인의 조사보고서는, 조사위원의 조사보고서를 그대로 복제하는 것을 원칙으로 한다. 계속기업을 추구하는 것이므로 관리인이 개별적 환가할 것은 요구되지 않는다. 급여소득을 얻는 채무자도 그 활동을 지속한다. 개인회생절차에서도 마찬가지이다. 현상을 변경할 것이 요구되지 않는다. 재산을 수집하고 관리하는 활동은 논리적으로 금전이나 권리를 나누어주는 것에 선행하지만 절차 내내 지속되며 추가로 수집되는 재산들은 모두 채권자와 관계인의 이익으로 돌아간다.

채권의 주장도 집합적으로 이루어진다. 보통의 파산절차에서는 권리를 행사하기 위하여는 기한 내 채권신고가 필수적이다. 채권신고를 하지 않으면 배당에서 제외된다. 이것은 보통의 민사소송에서 처분권주의가 작용하는 것과 유사하다고 생각하면 된다. 자신의 권리를 주장(vindicate)하는 자만이 권리를 인정 받을 자격이 있다. 파산채권자는 법원이 정하는 신고기간 안에 채권액 및 원인, 일반의 우선권이 있는 때에는 그 권리를 신고하고 증거서류 또는 그 등본이나 초본을 제출하여야 한다. 법률 제447조 제1항. 별제권자는 별제권의 목적과 그 행사에 의하여 변제를 받을 수 없는 채권액을 신고하여야 한다. 같은 조 제2항. 담보부족액이 없으면 파산절차에 가담할 자격이 없다. 파산채권에 관하여 파산선고 당시 소송이 계속되어 있는 때에는 파산채권자는 그 법원, 당사자, 사건명 및 사건번호를 신고하여야 한다. 같은 조 제3항. 

위 사항은 법원에 공시되어 열람에 공하며, 채권조사기일에 신고한 사항의 진부에 관하여 조사하게 된다. 법률 제449조, 제450조. 통상 제1회 채권자집회의 기일과 병합되어 진행되는 채권조사기일에는 채무자, 신고한 파산채권자 또는 대리인이 출석하여 의견을 진술할 수 있고 파산관재인은 반드시 출석하여야 한다. 제451조, 제452조. 이것은 모든 사람이 채무자에게 소송을 하는 상황을 축약한 것이고, 여기에서 채권자는 자신의 채권을 주장하고 다른 채권자의 채권 주장에 흠이 있음을 따질 수 있다.

조사기일에 신고한 파산채권에 이의가 없으면 채권은 그대로 확정된다.법률 제458조. 이의가 있으면 이의를 당한 채권자는 이의를 한 자 전원을 상대로 하여 채권조사확정재판을 제기하여야 한다. 법률 제462조 제1항. 신청은 이의가 있는 파산채권에 관한 조사를 위한 일반조사기일 또는 특별조사기일부터 1월 이내에 하여야 한다. 같은 조 제5항. 이것은 파산 사건을 담당하는 바로 그 법원이 약식으로 행하는 재판으로서 형식적으로는 비송이라고 관념되지만 민사상 권리의 존부와 범위를 정하는 것이므로 실질적으로 민사소송에 해당한다. 조사확정재판에 대하여는 민사소송으로 불복할 수 있다. 법률 제463조 제1항. 이것은 결정서의 송달을 받은 날로부터 1월 이내에 제기하여야 한다. 같은 조 제3항. 따라서, 파산채권에 관하여는 실질적으로 4심이 된다. 물론 이미 제1심에 계속되어 있는 경우에는 파산법원의 조사확정을 거칠 필요가 없으므로 3심이다.

이미 소송이 진행되고 있는 중이라면, 그 소송을 이용하여 파산채권의 조사확정을 받을 수 있다. 법률 제464조. 한편 이미 집행력이 발생한 파산채권에 대하여는 채무자가 이의를 제기할 수 있는 소송절차를 적극적으로 이의자가 제기하여야 한다. 법률 제466조. 

파산채권의 기한 후 신고, 채권조사 일반조사기일 후의 신고도 가능하지만, 그로 인한 비용을 부담하여야 한다. 법률 제453조 제2항, 제455조.

금융기관이 파산한 경우에는 특칙이 있다. 주된 채권자는 예금자들이다. 이들이 각자 자신의 권리를 신고하게 한다면, 그것은 지극히 낭비적이다. 파산참가기관(주로 예금보험공사)은 파산 선고에 관하여 송달을 받은 후 파산절차에서 법원사무관등이 작성하여야 할 법률 제448조 제1항의 사항을 적은 예금자표를 작성하고 이를 법원이 정한 채권신고기간의 말일까지 예금자가 열람할 수 있게 한다. 금융산업의 구조개선에 관한 법률 제20조. 이 예금자표는 법원에 제출되어야 하며 이곳에 기재된 예금채권은 법원에 신고된 것으로 본다. 같은 법률 제21조 참조. 이것은 법원의 사무부담과 각 예금자들의 신고의무를 제거하는 이점이 있다. 

권리의 확정절차는 회생절차에서도 대략 마찬가지의 과정을 거친다. 다만, 관리인은 채권자등 관계인의 목록을 법원이 정한 기간 안에 제출하여야 한다. 법률 제147조. 목록에 제출된 권리는 신고된 것으로 본다. 제151조. 즉, 회생절차에서는 관계인이 수동적이어도 권리 확정을 받을 수 있는 길이 있다. 관리인은 이 목록 제출을 성실하게 할 의무가 있고 고의, 과실로 누락하면 손해배상책임을 질 수 있다.

채권신고나 목록제출은 비용과 노력을 수반한다. 회생절차에서는 기업활동이 계속되는 점을 고려하여 목록 제출의 부담을 관리인에게 이전한 것이다. 파산절차에서는 파산관재인이 적극적으로 채권을 인식할 책임을 지지 않는다. 개인회생절차에서는 채권신고를 하지 않는다. 개인회생절차의 효력을 받게 하기 위하여는 채무자가 채권자가 누구인지, 얼마인지를 주장하여야 한다. 개인회생절차개시신청서에 개인회생채권자목록(채권자의 성명 및 주소와 채권의 원인 및 금액이 기재된 것을 말한다)을 첨부하여야 한다. 법률 제589조 제2항 제1호. 목록에 기재된 채권자가 이의를 제기하도록 하여 이에 따라 조사확정절차가 개시된다. 법률 제604조, 제605조. 목록에 기재되었으되 금액이 작다고 주장하는 채권자가 금액을 늘리기 위하여, 목록에 기재된 다른 채권자의 개인회생채권액이 허위이거다 과다 기재되었다고 주장하는 채권자가 다른 채권자를 배제하기 위하여 신청할 것으로 기대된다. 그 실례는 적다. 목록에 기재되지 않은 경우에는 조사확정재판을 신청할 사실상 이익이 없다. 목록에 기재된 것은 면책이 되지 않기 때문이다. 따라서 개별 채권자들은 목록에 기재되는 것을 기피할 유인이 있다. 이것은 모든 채권자들의 공평한 처우를 목적으로 포괄적으로 집행을 실시한다는 파산제도의 목적에 정면으로 반한다. 또 개인회생제도를 이용하는 채무자에게 과도한 비용을 부담시킨다. 입법의 불충분이다.

제1회 채권자 집회, 관계인 집회

사법의 본질은 당사자주의에 있다. 그것은 파산절차에서도 대략 마찬가지이다. 비용의 내부화를 꾀한다. 가장 영향을 받을 당사자에게 상황을 보고하고 필요한 경우 그들의 의사를 존중하여야 한다. 다만 파산절차에서는, 결의사항이 거의 없다. 파산절차에서는 제1회 채권자집회로 개별 채권자 입장에서는 사실상 끝난다. 파산관재인이 업무집행으로 수집한 재산을 배당 받는 수동적 지위가 된다. 따라서 파산관재인을 감시하고 견제하는 감사위원의 선임하거나 감사위원의 동의를 갈음하는 결의를 하는 것 정도이다. 법률 제376조, 제374조. 법원의 감시기능이 사실상 작용한다. 파산절차에서는 배당이 있으면 받고 아니면 말고 수준으로 간다.

그런데, 많은 채무자가 배당을 받지 못한다. 그렇다면, 이들에게 모이라고 채권자집회를 여는 것이 채권자에게 번거로움을 줄 수 있다. 심지어는 채권신고 조차도 채권자들에게 아무런 이득을 주지 못한다. 선진국의 입법례, 실무례에서는 배당에 제공할 수 있는 재산이 없을 경우 채권자집회를 아예 열지 않고, 파산사실을 통지함에 있어서도 재산이 없으므로 채권신고를 하지 않아도 될 것임을 포함시키기도 한다.

회생절차에서도 제1회 관계인집회에서는 보고를 청취하고 절차의 진행에 관하여 의사를 결정할 사항이 있으면 이를 시행한다. 개인회생절차에서는 채권자들의 의사결정을 할 사항이 없어 절차의 진행에 관한 집회는 생략된다. 

배당 또는 새로운 권리 부여

이제 위와 같이 확보된 현금과 기업활동에 대한 권리를 나누게 된다. 파산절차에서는 채권조사기일이 종료된 후에는 배당하기에 적당한 금전이 있을 때마다 배당을 실시하여야 한다. 법률 제505조. 이를 중간배당이라고 한다. 중간배당은 여러차례에 걸쳐 시행되는 경우도 있고, 재단이 작은 경우에는 중간배당 없이 단 1차례의 배당이 최후배당이 되어 실시된다. 최후배당을 실시하고 채권자집회에 계산보고를 함으로써 파산절차는 종결된다.법률 제530조. 실무상 채권자가 계산보고집회에 나오는 경우는 거의 없다.

제2편 회생절차에서, 제1회 관계인집회 기일 이후에 관리인은 회생계획안을 제출한다. 법률은 채무자의 사업을 계속할 때의 가치가 청산할 때의 가치보다 크다고 인정하는 경우, 채무자의 존속, 주식교환, 주식이전, 합병, 분할, 분할합병, 신회사의 설립 또는 영업의 양도 등에 의한 사업의 계속을 내용으로 하는 회생계획안의 제출을 명한다. 법률 제220조 제1항. 많은 채무자 청산가치가 계속기업가치를 초과한다는 이유로 제1회 관계인집회를 가져 보지 못하고 회생절차를 종료 당한다. 물론 청산을 목적으로 하는 회생계획안도 제출할 수 있다. 법률 제222조 제1항. 실무상 그렇게 많지 않다. 그럴 바에는 파산절차로 갈 수 있다는 인식 때문인 듯하지만, 회생절차가 주는 청산지연(lock-in) 효과를 고려하면 이를 막을 이유가 없다. 사실 청산가치, 계속기업가치는 주관적 개념인 것인데 이것을 강제인가의 요건으로 하는 것을 넘어 계획안 제출의 요건으로 하는 것은 과도한 입법이라고 할 것이다. 개인의 회생 절차에서 청산가치나 계속기업가치를 따지는 것은 무의미하다. 소득이 있는 한, 그것을 계속할 때의 가치는 청산할 때의 가치보다 크기 때문이다.

제출된 회생계획안의 논의는 제2회 집회에서, 의결은 제3회 집회에서 한다. 실무상 같은 기일에 병합하여 하는 경우가 많다. 통상의 경우 가결 요건은, (1) 파산적 청산에 의하였을 때 관계인들이 받을 수 있는 금액 이상의 현재가치가 되도록 변제할 것, (2) 회생담보권자의 3/4, 회생채권자의 2/3, 주주, 지분권자의 1/2 이상의 동의를 얻을 것이다. 법률 제237조. 물론 인가 되기 위하여는 계획은 실현가능하고 공정, 형평에 맞아야 하는 등 몇가지 요건이 더 있다. 법률 제243조 제1항. 경우에 따라 어느 한 당사자가 결정적인 의사결정을 할 수 있다. 말하자면 keystone인 것이다. 이런 당사자는 캐스팅 보트를 쥐고 혼자서 기업의 운명을 결정할 수 있다. 예를 들어 회생계획안에 모두 찬성하였는데, 한 당사자가 반대하는 경우이다. 이 때 법원은 강제인가(cramdown)를 하기도 한다. 법률 제244조 제1항. 여기에서도 법원은 재량을 가진 하나의 선수가 된다.

개인회생절차에서도 영업을 계속하거나 급여소득을 받는 활동을 지속한다. 다만, 채무자의 선의를 가정하고 절차는 극도로 간소화되어 있다. 변제계획안은 신청일로부터 14일 이내에 채무자가 제출한다. 법률 제610조. 실무상 신청서와 함께 낸다. 그리고 채권자집회에 이르기까지 변제계획안을 변경하기도 한다. 앞에서 보았듯이 채권자의 반대 여부에 불구하고 변제계획안이 인가되면, 채무자는 회생위원에게 변제계획안에서 제출한 금액을 정식으로 낸다. 실무상으로는 개시결정을 송달함과 아울러 인가 전에 미리 변제금을 내게 하고 있다. 회생위원이 채권자들에게 나누어준다. 현재 법원의 전산시스템을 이용하여 신한은행을 통하여 이체를 하는 방식을 쓴다. 역시 법률에는 근거가 없다. 채권자집회에서 개인회생채권자는 변제계획에 관하여 이의를 진술할 수 있다.법률 제613조 제5호. 이의가 있으면 채무자는 가용소득의 전부를 변제에 제공하여야 하는 부담을 지게 된다. 법률 제614조 제2항. 실무상 개인회생채권자가 법률의 요건에 맞게 이의를 진술하는 예는 거의 없다. 그런데 모든 경우에 회생채권자가 이의를 진술하는 상황을 가정한 실무 매뉴얼이 지배하는 상황이다. 이것은 구체적 타당성을 추구하는 사법기관에 개인회생제도의 운영을 맡긴 이유를 의심하게 한다.

종결과 폐지

절차가 목적을 달성하고 끝나는 것을 종결, 절차를 진행하는 도중에 그만두는 것을 폐지라고 한다.

파산절차는 채권자 전원의 동의로 폐지될 수 있다. 법률 제538조. 실제로는 활용될 가능성이 거의 없다. 파산이 징벌적인 성격을 가진 때에는 파산절차를 채무자가 피할 유인이 있지만, 파산절차에 순응하면 새로운 출발이 보장되는 현재의 법제 하에서는 채무자가 그렇게 할 이유가 없다. 성질 못된 파산관재인이 채무자에게 벌어서 갚고 동의파산폐지를 신청하라고 한 예를 들어서 알 뿐, 실제로 이 제도가 활용되었다는 사례를 필자는 경험한 바 없다. 파산절차의 목적을 달성할 수 없을 때에는 폐지된다. 그것은 파산재단의 재산이 파산절차의 비용조차도 충당하기 부족할 때 이루어진다. 법률 제545조. 그것이 분명할 때 아예 선고와 동시에 폐지되는 경우가 있음은 앞서 본 바와 같다.

파산절차의 종결은 최후배당 계산보고집회를 함으로써 이루어진다. 법률 제530조. 법인 채무자는 이 절차의 종료로 속이 빈 조개껍데기임이 공식적으로 선언된다. 그런데 개인 채무자는 새로운 인생이 있다. 기존의 채무로부터 절연시켜 주는 면책은 별도의 절차를 거쳐야 하는 것으로 관념된다. 법률 제556조. 따라서 파산절차의 진행과 동시에 면책 심리절차가 이루어질 수 있다. 그렇지만 면책이 파산절차 종결 이전에 이루어지는 예는 실무상 없는 것 같다. 실무는 파산절차가 종결되거나 폐지된 이후에나 면책절차에 착수한다.

회생절차는 개시 후에 회생절차의 목적 즉 회생계획의 인가 및 그 이행을 할 수 없음이 명백하게 된 때 한다. 어떤 때에는 제1회 집회 이전에도 폐지된다. 법률 제285조. 어떤 경우에는 제3회 집회에서 부결되어 폐지되기도 한다. 법률 제286조, 제287조. 그리고 인가 후에 회생계획의 이행에 착수하였으나 그것이 달성될 수 없음이 명백한 때에도 한다. 법률 제288조. 물론 회생계획의 변경 여지는 있다. 이 경우 불리한 영향을 받는 권리자의 찬성의결을 받아야 한다. 법률 제282조. 회생계획안이 인가되고, 각 관계인에 대한 변제 또는 권리변경이 시작되면 회생절차는 종결된다. 법률 제283조. 과거에는 이 종결은 회생계획을 거의 완벽하게 이행할 수 있음이 확인될 때 하였으나, 최근 들어 도입되고 있는 이른바 패스트랙(fast track)회생절차에서는 변제가 시작되면 바로 종결하는 경향이 있다. 굳이 오래 회생계획을 이행하는 중의 회사로 두어 생존성을 억압할 것이 아니라, 바로 정상화하여 시장의 룰을 따르도록 하는 것이 옳다는 고려에서이다. 당연한 정책이 너무 늦게 시행된 감이 있다. 물론 회생계획안에 규정된 바를 전부 이행하지 못하게 될 수 있다. 그렇게 되면, 다시 회생절차를 진행하는 것도 있을 수 있다.

개인회생절차에서도 변제계획이 인가되기 위하여는 현실적 달성 가능성 이외에도 청산가치 보장이 요구된다. 법률 제614조 제1항 제4호. 채권자가 이의를 진술한 때에는 5년 동안 가용소득의 전부를 투입하는 내핍생활을 하는 것으로 계획안을 제출하여야 한다. 법률 제614조 제2항 제2호. 무엇이 가용소득인가는 사람마다 다 사정이 다를 것이지만, 실무는 보건복지부장관이 고시하는 최저생계비의 150%에 해당하는 생계비를 쓰는 것으로 주장하면 가용소득의 전부를 제공하는 것으로 추정해 준다. 이것은 사람에 따라 수요가 다르다는 현실, 그리고 사법은 구체적 타당성을 추구하는 것이라는 규범을 무시한 것이다. 개인회생절차가 개시된 후 인가 전에 폐지되기도 한다. 개인회생절차를 진행할 수 없는 사유가 있었던 경우, 또 변제계획을 인가할 수 없는 경우 그러하다. 법률 제620조. 변제계획이 인가된 후에도 채무자가 변제계획을 이행할 수 없게 된 때에는 원칙적으로 폐지된다.

개인회생절차에서는 변제계획이 인가된 것만으로는 권리변동의 효력이 발생하지 않는다. 당연히 절차도 종료하지 않는다. 변제계획안을 전부 이행한 후 법원이 면책결정을 하면 개인회생으로 변제한 금액을 초과하는 개인회생채권에 관하여 면책의 효력이 생긴다. 법률 제624조 제1항, 제625조 제1항, 제2항. 채무자가 책임을 지지 못할 사유로 인하여 변제하지 못하고 변제계획변경이 적당하 않을 때 파산으로 변제하였으면 갚을 수 있었을 금액 이상을 갚은 경우에는 면책을 부여할 수 있다. 법률 제624조 제2항.  이를 특별면책(hardship discharge)라고 한다. 전반적으로 이 특별면책에 대하여 인색한 것이 실무였으나, 활용하기 나름이다.

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