"새로운 개인파산절차”는 서울중앙지방법원 파산부에서 2012년 2월부터 시행하 고 있는 새로운 실무운용방식을 말한다. 가장 새로운 점은 원칙적으로 파산관재 인을 선임하여 재산, 소득에 대한 조사를 실시하고 관재인 보수를 30만원 이하 로 합리화하였다는 점이다. 기존 실무는 파선선고 전(前)에 법원이 직권으로 채무자에 대한 재산, 소득 조사를 마친 다음 파산선고와 동시에 파산절차를 폐지하고 면책절차에서 채권자 의 이의가 별도로 없으면 면책 결정을 하는 이른바 “동시폐지(同時廢止)” 진행방식을 원칙으로 하였다. 기존 실무에서 파산관재인이 선임되는 경우는 재산, 소득에 문제점이 발견된 경우 등 예외적인 경우였고, 그 보수도 대부분 100만원 이상의 고액이었다. 반면 새로운 개인파산절차는 접수 후 신속히 파산선고와 동시에 파산관재인을 선임하고 파산선고 후(後)에 파산관재인을 통한 재산, 소득 조사를 마친 다음, 법원이 파산관재인의 조사결과를 기초로 신청서 등과 대비하여 직권조사를 실시하는 방법으로 면책 여부를 재판하는 것을 원칙으로 한다. 예외적으로 채무 자가 30만원 이하인 관재인선임 비용을 부담할 수 없음을 소명하는 경우 동시 폐지 방식으로 진행된다. 파산관재인이 면책불허가 의견을 제시하는 경우에는 법원이 파산관재인과 채무자 사이에서 면책 허부를 재판하는 대립당사자적 구조 를 띤다.

1. 채무자가 신청권자의 자격을 갖추지 아니한 때
2. 채무자에 대한 파산절차의 신청이 기각된 때
3. 채무자가 절차의 비용을 예납하지 아니한 때
4. 그 밖에 신청이 성실하지 아니한 때

위 사유 중 제3호는 과도한 비용의 예납을 명함으로써, 제4호는 파산절차 이외에 별도의 부담을 준다는 면에서 남용될 우려가 크다.

이와 같은 고난을 통과한 채무자는 면책을 얻을 자격이 있다. 원칙적으로 면책은 채무자의 권리이다. 즉 다음에 해당하지 않는 한 면책은 허가되어야 한다. 법률 제564조 제1항.

1. 채무자가 제650조(사기파산죄), 제651조(과태파산죄), 제653조(구인불응죄), 제656조(파산증뢰죄) 또는 제658조의 죄(설명의무위반죄)에 해당하는 행위가 있다고 인정하는 때
2. 채무자가 파산선고 전 1년 이내에 파산의 원인인 사실이 있음에도 불구하고 그 사실이 없는 것으로 믿게 하기 위하여 그 사실을 속이거나 감추고 신용거래로 재산을 취득한 사실이 있는 때
3. 채무자가 허위의 채권자목록 그 밖의 신청서류를 제출하거나 법원에 대하여 그 재산상태에 관하여 허위의 진술을 한 때
4. 채무자가 면책의 신청 전에 이 조에 의하여 면책을 받은 경우에는 면책허가결정의 확정일부터 7년이 경과되지 아니한 때, 제624조(개인회생에 관한)에 의하여 면책을 받은 경우에는 면책확정일부터 5년이 경과되지 아니한 때
5. 채무자가 이 법에 정하는 채무자의 의무를 위반한 때
6. 채무자가 과다한 낭비·도박 그 밖의 사행행위를 하여 현저히 재산을 감소시키거나 과대한 채무를 부담한 사실이 있는 때

실무상 가장 중하게 보아야 할 것은 파산재단을 손상하는 경우이다. 사기파산죄의 구성요건은 다음과 같다. 제650조 제1항.

1. 파산재단에 속하는 재산을 은닉 또는 손괴하거나 채권자에게 불이익하게 처분을 하는 행위
2. 파산재단의 부담을 허위로 증가시키는 행위
3. 법률의 규정에 의하여 작성하여야 하는 상업장부를 작성하지 아니하거나, 그 상업장부에 재산의 현황을 알 수 있는 정도의 기재를 하지 아니하거나, 그 상업장부에 부실한 기재를 하거나, 그 상업장부를 은닉 또는 손괴하는 행위
4. 제481조의 규정에 의하여 법원사무관등이 폐쇄한 장부에 변경을 가하거나 이를 은닉 또는 손괴하는 행위

제1호, 제2호는, 파산절차의 기본적인 규칙인 파산재단의 수집 및 파산채권자에게의 평등한 변제를 해한다는 면에서 중하게 본다. 그래야 마땅하다. 물론 파산재단을 손상하는 대부분의 행위가 영향이 미미하고 또 부인권의 행사로 회복될 수도 있다. 그리하여 파산채권자에게 실제로 해가 발생하지 않았다고 하더라도 면책의 자격은 박탈한다. 법의 혜택을 받으려고 원하는 자는 그 법에 복종하여야 한다. 법에 복종하지 않고 혜택을 받기를 기대하기는 어렵다. 

제3호는, 상당히 많은 영세 개인사업자에게는 적용하기 어렵다. 또 많은 소매상인의 경우에는 자동적으로 집계되는 신용카드 매출이나 일일매출자 이외에는 다른 상업장부를 작성하기를 기대하기 힘들다. 제4호는 그 적용의 전제인 법원사무관등의 장부 폐쇄가 실무상 없다는 면에서 장식적이다.

과태파산죄의 구성요건은 다음과 같다. 제651조 제1항.

1. 파산의 선고를 지연시킬 목적으로 신용거래로 상품을 구입하여 현저히 불이익한 조건으로 이를 처분하는 행위
2. 파산의 원인인 사실이 있음을 알면서 어느 채권자에게 특별한 이익을 줄 목적으로 한 담보의 제공이나 채무의 소멸에 관한 행위로서 채무자의 의무에 속하지 아니하거나 그 방법 또는 시기가 채무자의 의무에 속하지 아니하는 행위
3. 법률의 규정에 의하여 작성하여야 하는 상업장부를 작성하지 아니하거나, 그 상업장부에 재산의 현황을 알 수 있는 정도의 기재를 하지 아니하거나, 그 상업장부에 부정의 기재를 하거나, 그 상업장부를 은닉 또는 손괴하는 행위
4. 제481조의 규정에 의하여 법원사무관등이 폐쇄한 장부에 변경을 가하거나 이를 은닉 또는 손괴하는 행위

제1호는 예를 들어 카드깡이다. 마지막 단계에서 지급불능을 지연하기 위한 목적의 행위가 파산채권을 터무니 없이 증가시키는 경우 파산재단 손상과 마찬가지로 볼 수 있기 때문이다. 제2호는 편파행위이다. 예를 들어 가족, 친지에 대한 우선변제이다. 제3호, 제4호는 적용의 빈도가 현저히 떨어질 것으로 예측할 수 있다.

남용되어 온 예로는 설명의무위반을 면책불허사유로 하는 경우이다. 파산관재인이 여러 정황을 들어 이러이러한 것으로 추정되는데 채무자가 이를 부인하며 파산관재인이 요구하지만 채무자가 낼 의무가 없는 자료를 내지 않았다는 것을 설명의무위반이라고 주장하는 예도 있었다. 설명은 말로, 글로 설명하는 것이다. 자료를 내는 것은 필요로 하지 않다는 것을 정면으로 무시하는 조치이다. 자신이 납득하지 못한다는 이유로 타인이 설명하지 않은 것이라고 하는 것은 파시스트 적 사고이다.

한편, 위와 같은 면책불허가사유가 있는 경우라도 파산에 이르게 된 경위, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정되는 경우에는 면책을 허가할 수 있다. 같은 조 제2항. 면책을 엄격하게 하려는 경향이 있는 때에는 사문화된다. 한편 당사자주의를 실현할 때에도 마찬가지이다. 굳이 이 조항에 의존할 필요도 없이 사람들은 세관검색대를 지나가듯이 편히 통과하기 때문이다.다. 결국 필요 없는 조항이다. 때리고 나서 미안하니 봐 준다는 식의 규정이라고나 할까.

면책의 효력이 발생하면 다음 청구권을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 파산절차에 의한 배당을 넘어서는 책임이 면제된다. 법률 제566조.

1. 조세
2. 벌금·과료·형사소송비용·추징금 및 과태료
3. 채무자가 고의로 가한 불법행위로 인한 손해배상
4. 채무자가 중대한 과실로 타인의 생명 또는 신체를 침해한 불법행위로 인하여 발생한 손해배상
5. 채무자의 근로자의 임금·퇴직금 및 재해보상금
6. 채무자의 근로자의 임치금 및 신원보증금
7. 채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권. 다만, 채권자가 파산선고가 있음을 안 때에는 그러하지 아니하다.
8. 채무자가 양육자 또는 부양의무자로서 부담하여야 하는 비용
9. 「취업 후 학자금 상환 특별법」에 따른 취업 후 상환 학자금대출 원리금

파산절차를 투과하는 특정 채권을 규정한 것이다. 이것은 해당 채권에 대하여 강력한 효력을 준 것이다. 말하자면, 파산채권에 대하여 채무자의 장래 벌어들이는 소득을 담보물로 하는 담보권을 부여한 것이라고 할 수 있다. 실체법상 그럴 이유가 충분히 있는 채권에 대하여는 그렇게 할 만하다. 예를 들어 조세, 근로자의 임금 등 청구권, 가족법상 피부양자의 채권이다. 이들은 국가에 대한, 가족에 대한 의무 그리고 나아가 우리 실정에서는 가족에 준하는 것으로 다루어야 할 근로자에 대한 의무가 그것이다. 어떤 것은 사람의 행위에 대하여 부정적인 인센티브를 주는 것을 막기 위한 목적도 있어 정당화된다. 예를 들어 벌금 등 형사절차에 의한 부담을 면책 범위에 포함시킨다면 그것은 형사상 범죄에 대하여 보조금을 주는 것과 다르지 않다. 고의로 가한 불법행위 손해배상 채무, 중대한 과실로 타인의 인적 자본을 침해한 것을 원인으로 한 것도 마찬가지이다. 실체법상 장려되지 않은 특정 행위에 대하여 파산법이 면책으로서 장려하는 것은 적당하지 않다. 그 피해자들은 파산절차에 이른 채무자와의 사이에 채권의 성립에 관하여 교섭한 적이 없다. 학자금 대출의 경우에는 그것이 장래의 인적 자본을 형성할 것에 기여한다는 면에서 면책의 예외로 삼는 것이 일견 그럴 듯해 보인다. 그렇지만, 수많은 대학생 신용불량자들이 구제되어야 한다는 여론이 있는 현실에서는 그 타당성이 반감한다. 갚을 수 있는 것이 의심스러운 사람에게 대출을 준다는 점에서는 다른 신용대출과 별로 다를 것이 없기 때문이다.

악의로 기재하지 않은 청구권을 파산절차에서 투과하도록 하는 것은 채권자에게 다른 채권자에 비하여 큰 이득을 준다. 파산배당이 전혀 없는 결과를 낳은 파산절차를 투과한 경우에는 그것은 개념상 무한대라고 할 수 있다. 따라서 채권자는 파산절차를 모른 체하고 가담하지 않을 인센티브가 생긴다. 물론 채권자가 파산선고가 있음을 안 때에는 파산절차에 참여하여 배당을 받을 수 있었으므로 이를 제외할 이유가 없다. 미국에서는 배당이 행하여지지 않은 파산절차에서는 채무자의 선의, 악의, 채권자의 선의, 악의를 불문하고 면책의 효력이 미친다는 것이 다수 판례이다.

면책결정에 대하여는 항고를 할 수 있다. 법률 제564조 제4항. 면책결정은 확정되어야 효력이 발생한다. 제565조. 따라서 채권자는 채무자에 대한 면책결정에 대하여 항고를 제기함으로서 갈 길이 바쁜 채무자를 압박할 수 있다. 항고권은 이전에 면책에 대한 이의를 제기함이 없어도 박탈되지 않는다. 면책에 대한 이의, 면책에 대한 항고가 이유 없음이 드러난다고 하여 이의를 제기한 채권자에게 불이익이 가는 것은 없다. 또 채권자는 면책결정의 취소를 구할 수 있다.채무자가 사기파산으로 유죄의 확정판결을 받은 때에는 법원은 언제든지 면책결정을 취소할 수 있다. 또 채무자가 부정한 방법으로 면책을 받은 경우에는 면책 후 1년 이내에 파산채권자가 면책의 취소를 신청할 수 있다. 면책이 취소되면 과거의 파산채권의 변제의무가 부활한다. 다만, 면책 효력 발생후 새로 발생한 채무가 우선한다. 제572조. 거래 안전을 위한 조치이다.

면책결정의 효력은 보증인과 채무자와 더불어 채무를 부담하는 자 즉 연대채무자, 공동보증인 등에 대하여 가지는 권리에 영향을 미치지 않고 또 담보의 효력에 영향을 미치지 않는다. 제567조. 즉, 채무자 자신의 인적 책임을 면하는 것일 뿐이다.

면책을 허가하지 않는 결정은 파산채권의 효력을 존치시킨다. 채무자는 과거의 채무를 갚아야 한다. 파산채권자표는 강제집행을 실시할 수 있는 집행권원의 효력이 있으므로 실무상 행하여지는 지는 의문이지만 파산채권자표가 작성된 경우 파산채권자는 별개의 소를 제기하지 않고도 강제집행을 할 수 있다. 이론상 파산선고를 받고 면책을 받지 못한 채무자는 쫓겨 다니게 된다. 그렇지만, 파산의 선고는 면책의 확정 여부와 관계 없이 채무자가 아무런 재산이 없이 오로지 인적 자본이 있다는 점을 공식화한다. 그리고 채무자의 변제 의지가 없다는 점도 뚜렷하게 나타낸다. 채권의 보유자 및 양수자 또 채권추심인들로서는 이런 채무자를 추적하는 비용에 비하여 얻을 수 있는 수익이 거의 없음을 경험으로 체득하고 있다. 그것은 이들이 법적 절차에 의하여서든 사실상의 접근에 의하여서든 채무자를 압박할 인센티브를 현저히 줄인다. 추심에 대한 규제에 의존하여 채무자는 나름 자신을 방어하는 회피기동을 하고, 그러는 사이에 소멸시효를 지나기도 한다.

우리 파산법은 '복권'이라는 개념을 두고 있다. 법률 제574조 내지 578조. 이것은 파산절차가 채무자를 처벌하는 용도로 활용되던 시절의 유물이다. 파산법 자체는 채무자에 대하여 불이익을 주는 규정을 두지 않는다. 오히려 누구든지 절차 중에 있다는 이유로 취업의 제한 또는 해고 등 불이익한 처우를 받지 아니한다고 규정하고 있다. 법률 제32조의 2. 그렇지만 파산 선고를 받은 것으로 인한 자격제한과 박탈을 규정하고 있는 규정이 단행법 중에 많이 있으며, 그 전형은 공무원, 사립학교 교원이다. 그런 규정은 헌법에 위반되지 않는다는 것이 헌법재판소의 판단이다. 우리의 민도는 이 수준에 있다. 일본은 이미 대정 시대에 파산선고로 인한 자격제한을 없앴다. 미국은 파산선고를 이유로 한 차별을 불법화하고 있다.

1990년에 나(엘리자베스)는 40명가량의 이 은행 대출담당 중견 간부들에게 1일 컨설턴트로서 강영한 기회가 있었다. 시티은행은 재정난에 처한 카드 소지자들로 인해 많은 손실을 입고 있다면서, 내 연구결과를 이용해 그 대책을 제시해 달라고 부탁했다…저녁 때 강의를 마무리하면서 나는 내 권고안을 요약해 제시했다. 그것은 그리 놀라울 것도 없는 한가지 생각으로 집약될 수 있다. 이미 명백한 재정난에 있는 가정에 대해서는 대출을 중단하라는 것이다… 나는 내 권고안이 몇 달 내로 실행되면 시티은행의 파산 관련 손실은 아마도 50% 정도는 줄어들 것이라고 설명했다...

…그 사람은 회의실 안에 있던 어느 누구보다도 지위가 높은 사람이었다. “당신의 설명에 감사드립니다. 정말 감사합니다. 그렇지만 우리는 그런 사람들에 대한 대출을 줄이는 데는 관심이 없습니다. 바로 그들이 우리의 이윤 대부분을 가져다주는 사람들이거든요” 

— 엘리자베스 워렌 외 1, 주익종 역, 맞벌이의 함정 p.201~202

채무자가 빚을 떼 먹으면 장래 신용을 얻기 어렵고 또 빚을 떼 먹은 자라는 낙인은 심리적 억지효과가 있을 것이나, 그럼에도 채무자가 파산에 호소하고 ‘새 출발’ 정책이 시행되면, 채권자는 변제 받을 가능성이 없다. 이것은 모든 사람의 자금조달비용을 늘린다. 모든 채무자는 당초부터 높은 이자를 부담하게 되고, 반면에 채권자는 특정의 채무자가 불이행할 때 생기는 손실을 부담하게 된다...

모든 금융계약에 이러한 ‘보험증권’을 추가하는 것이 의미 있는 것일까? 물론 라스베가스 카지노에서 발생하는 도박손실을 담보할 보험회사는 아마 없을 것이다. 그런 보험에 가입한다면, 그 사람은 마구 무책임한 도박을 벌일 것이다. (이것을 도덕적 위험, moral hazard이라고 한다.) 더욱이 이와 같은 보험을 찾아 다니고 그 보험료를 기꺼이 지급하려는 자는 대부분 손해율이 높은 자들일 것이다. (이것은 역선택 문제, adverse selection라고 한다.) 면책이 개별 채무자에게 부여하는 ‘보험’도 개별적인 채무자에 대하여 이 두 가지 문제를 발생한다. 만일 재정적으로 파탄이 난다고 하더라도 언제든지 새 출발을 할 수 있다면, 과도하게 차입을 할 유혹을 받게 될 것이다. 유사하게 만일 채권자가 이와 같은 위험에 대비하여 이자율을 올려야 한다면, 가장 높은 이자율을 부담하고자 하는 자는 면책의 혜택을 받을 개연성이 가장 큰 자인 것이다.

면책 정책을 옹호하기 위하여는, 이러한 문제가 존재하지 않는다고 강변할 것이 아니라, 확실히 이러한 문제가 존재하지만 이것이 소비자신용을 파괴하거나 심각하게 왜곡할 정도로 심한 것은 아니라는 점을 밝힐 필요가 있다. 면책을 받을 권리는 도박보험보다는 화재보험에 유사하다. 개인이 자신의 주택에 화재보험에 들면 사실 경계심이 떨어질 가능성이 있고, 특히 방화범들은 특히 화재보험에 가입하고 할 것이지만, 그럼에도 불구하고 화재보험시장은 활성화되어 있다. 보험이 있다고 주의를 덜 기울인다고 하더라도 그것은 심각한 것이 아니며, 방화범이 보험의 이익을 받지 못하도록 규칙을 정할 수 있다. 마찬가지로, 개인들은 파산하게 되었을 때 잃을 것이 너무나 많기 때문에 면책을 받을 권리는 개인을 도덕적 해이를 문제 삼을 정도로 무책임하게는 만들지 않을 것이며, 면책에 관한 정책을 저하는 규칙은 채무를 고의로 면탈하기 위하여 파산을 남용하는 자들을 걸러낼 수 있는 것이다.

그러나 위 논변들은 어느 것이나, 왜 면책을 받을 권리를 개인이 자유로이 포기하지 못하는 것인 지를 설명해 주지 못한다. 개인은 화재보험에 가입하지 않을 자유가 있지만, 면책을 구할 권리를 포기하고 보험료를 절약하지 못한다. 채무자는 원하건 원하지 않건 새 출발을 할 권리를 ‘사야’ 한다. 물론 다른 모든 보험과 마찬가지로 채무자는 종국적으로 비용을 부담하는 자이다. 면책이 강제되는 법을 설명하기 위하여는 새 출발이 의미 있는 것 뿐만 아니라, 개인이 채무를 부담할 때 면책 받을 권리를 포기하도록 허용하지 않는 이유를 설명하여야 한다…이것은 두가지 문제가 있기 때문이다. 첫째, 개인의 재정적 불행은 다른 사람에게도 영향을 준다는 것과 둘째, 차용하는 당시에는 위험을 정확하게 평가할 능력이 없다는 점이다. 한 사람은 재정적 불행은 다른 사람에게 영향을 준다. 지극히 냉철한 차용자가 면책을 받을 권리를 사는 것이 그 값을 하지 못한다고 생각하는 경우라고 하더라도 우리는 그 자가 권리를 포기하는 것을 금할 수 있다. 개인의 재정적 불행은 차용을 한 채무자 본인에게 뿐만 아니라 가족, 친구, 그리고 넓게는 사회 전체에 영향을 미친다. 두번째 문제는 개인은 항상 냉철하게 합리적이지 못하다는 점이다. 기업들은 위험 평가에 능할 수 있지만, 개인은 돈을 빌릴 때 이성적으로 행동하지 못할 수 있는 것이다. 

— Baird, Elements of Bankruptcy 3rd ed. 2001, p.34-36.

연방의회는 파산재단에 속하는 자산에 대하여 성립하는 재산권의 내용을 정하는 것을 일반적으로 각 주의 민사법에 따르는 것으로 하였다. 재산권은 각 주의 민사법에 의하여 창설되고 내용이 규정된다. 연방 수준의 이해관계가 다른 결과를 요구하지 않는 한, 이해관계 당사자가 파산절차에 들어가 있다는 이유만으로 그러한 재산권이 다른 방식으로 분석되어야 할 이유가 없다.

— Butner v. United States, 440 U.S. 48, 55 (1979)

시카고거래소의 회원이던 헨더슨은 많은 사람들에게 채무를 진 채 파산절차에 들어갔고, 채권자 중에는 거래소 회원들이 있었다. 당시 거래소 규칙은 회원권을 매각할 수 있는 전제조건으로서 다른 회원들에 대한 채무를 전부 정산해야 한다고 규정하고 있었다. 그런데 파산관재인은 그 매각대가를 전부 파산재단으로 환입하고, 나머지 회원들도 일반 채권자와 같은 줄에 서서 배당을 받아야 한다고 주장하였다. 연방대법원은 이를 거부하였다. 일반 채권자들은 그들의 권리를 채무자의 권리에서 파생적으로 취득한다. 채무자가 다른 회원들이 먼저 변제 받은 다음에야 회원권 매각대가를 취득할 수 있는 것이라면, 일반 채권자도 다른 회원들이 먼저 변제 받은 다음에 매각대가에 대하여 권리를 가진다. 일반채권자는 파산 절차 바깥에서 더 이익을 얻을 수 없었으므로, 파산절차에 들어와서도 이익을 얻어서는 안 된다. 재산의 개념을 따질 때 민사법상 “재산권” 중 하나로 간주될 것은 필요 없었다. 사실 일리노이 주 대법원은 실제로 회원자격이 재산권은 아니라고 하였다. 문제 되었던 것은 회원자격이라는 속성이었다. 파산절차 외에서, 채권자들은 헨더슨의 동료 회원들의 청구권이 먼저 만족 되기 전에는 어떠한 권리를 가지지 못하였다. 파산법 아닌 법은 특정 유형의 채권자들에 대하여 다른 채권자들에 대한 우선권을 설정하는 효과를 가지고 있고, 그러한 우선권은 그들이 파산절차 안에서건 바깥에서건 일관되게 적용되는 한 반대할 수 없다. 이 판례는 거래소 회원권의 파산절차에서의 처리 뿐만 아니라 그것이 포함하는 일반 원칙에 있어서도 현재도 유효하다. — Baird, Id p.98~99

법인이 파산신청을 할 수 있게 하는 목적은 채권자들에게 자산을 주는 것이 아니라 법인이 재산이 전혀 없다는 것을 채권자들에게 확인 시켜 주는데 있다. 법인 파산은 지속적으로 시달림을 받아 오던 법인의 경영자들이 법인은 재산이 전혀 없고 소송은 아무런 소용이 없을 것이라는 점을 법인의 채권자들이 납득할 수 있도록 하는 가장 쉬운 방법이다. 파산절차는 채무자의 전반적인 재무건전성을 자세하게 조사할 수 있도록 해 주는데 이것은 개별 채권자들이 할 수 있는 것이 아니다. 

— Baird, Id. p.18.