김관기 변호사: 평범한 수재

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개인파산법 스케치 005 파산법스케치원고

파산절차의 캐스팅


제 일은 볼인 지 스트라이크인 지 소리치는 것이지 투구를 하거나 타격을 하는 것이 아닙니다  [I]t's my job to call balls and strikes, and not to pitch or bat.  — 존 로버츠, 2005년의 연방대법관 인준청문회에서의 발언, 
http://en.wikipedia.org/wiki/John_Roberts

채권자 및 채권자협의회

이념적으로, 파산절차에서 가장 중요한 것은 채권자이다. 본래 파산절차가 채권자를 위한 것이기 때문이다. 채권자들은 파산절차 이전에, 또는 이외에서는 경쟁적으로 권리를 행사하는 경향을 보인다. 각자의 입장에서 자신의 이익을 추구하는 행위가 타인에게 부정적 영향을 주는 죄수의 딜레마(prisoners’ dilemma) 상황을 만들어내기도 한다. 이를 해결하는 것, 즉 공동의 장으로 집중함으로써 사회적 비용, 그리고 각자가 부담하여야 할 비용을 절감하는 것이 파산절차 자체의 목적이다. 채권자들의 의지는 파산절차의 방향과 운명을 정하는 최종적 요소이다. 그것은 계획안의 인가를 위하여 채권자들의 의결이 필요한 회생절차 뿐만 아니라 파산절차에서도 그러하다. 주주총회의 결의가 회사의 운명을 결정하는 것이나 마찬가지라고 생각하면 될 것 같다.

그렇지만, 일단 파산절차가 개시되면 대부분의 채권자들은 절차 참여의 비용이 더 크기 때문에 무관심해진다. 무임승차자의 문제(free rider problem)이 발생하는 것이다. 한 채권자가 노력하여도 그 혜택은 다른 채권자에게 미친다. 어떤 경우에는 파산채권자에게는 전혀 이익이 되지 않을 수 있다. 이 문제에 대처하기 위하여 채권자들의 대표체인 채권자협의회가 구성되고 그 운영에 필요한 직접비용은 파산재단의 부담으로 하는 제도가 있다. 법률 제21조 제3항. 그렇지만, 그 자체가 재판을 거쳐야 하고, 또 채권자협의회 활동에 대한 보수를 충분히 지급하여 줌으로써 절차 참여로 인한 기회비용 내지는 간접비용까지 제공해 주지는 않기 때문에, 개별채권자의 적극성은 기대하기 힘들다. 따라서 생존성 높은 기업의 정상화나 인수합병 과정에서 자신의 의도를 관철하기 위하여 특정채권자가 자신의 이익을 실현하기 위한 사례에서 말고, 채권자협의회의 의미 있는 역할을 기대하기는 힘들다. 법률도 채무자가 중소기업이거나 개인인 경우에는 구성하지 않는 것을 원칙으로 한다. 법률 제20조 제1항 단서. 물론 파산절차, 회생절차에서 목적하는 바에 기여한 채권자 등에 대하여는 따로 비용을 상환하거나 보상금을 지급할 수 있다는 규정은 있다. 법률 제31조 참조. 그러나 실무상 그 활용례는 없는 것으로 보인다.

파산관재인과 관리인, 감사위원, 회생위원, 조사위원

따라서 채권자들의 집합적 행동을 대신할 기관이 필요하다. 사실 채권자도 채무자도 아니면서 재단을 관리하는 기관의 필요성은 파산절차의 핵심에 있다. 청산형 절차에서는 파산관재인, 회생형 절차에서는 관리인이라고 불리우며, 관리인을 두지 않고 그 직무를 채무자가 중첩적으로 수행하기도 한다. 이들은 파산절차 이외에서 채권자가 행사할 수 있었던 모든 권한을 행사하고, 또 재단을 충실하게 수집, 운용하기 위하여 파산절차 이외에서 채무자가 가지는 모든 자산에 관한 통제를 담당한다. 비유적으로 말하면, 채권자의 구두 속에도, 채무자의 구두 속에도 들어간다.

파산관재인은 법률상으로는 될 수 있는 자에게 아무런 제한이 없다. 그렇지만 금융기관이 파산한 경우에는 예금보험공사를 파산관재인으로 임명한다. 금융산업의 구조개선에 관한 법률 15 참조. 그 밖의 파산사건에서는 변호사를 파산관재인으로 임명하는 것이 관행이다. 파산관재인은 강력한 권력을 가진다. 개인파산에 있어서 전문성과 동정심이 부족으로 민원의 대상이 되는 경우가 많다.

제2편의 회생절차에서는 원칙적으로, 관리인을 선임하지 않고 채무자가 관리인의 직을 수행하게 하거나, 법인인 경우 채무자의 대표자 또는 이에 준하는 자를 관리인으로 하도록 권하고 있다. 법률 제74조. 물론, 채무자 자신이 재단을 관리한다고 하더라도 자신의 이익이 아니라 채권자들을 위하여 행동한다는 규범적 요구를 받는다. 실제 이것을 기대하기 힘들다는 비판도 가능할 수 있지만, 제3자가 재단을 관리할 때의 비용, 채무자 자신의 관리를 허용할 때의 인센티브를 고려하면 불가피한 면이 있다.

이것은 파산법원의 실무로는 최근 정착되어 가는 것으로 보인다. 관리인을 채무자와 관계 없는 제3자로 선임하는 경우가 있기는 하다. 그것은 경영에 있어서 부정행위로 파탄에 이른 경우나 심한 무능력이 그 예가 되겠다. 개인인 경우에는 제3자로 관리인을 선임하는 예가 거의 없다. 다만 드물게 ‘공동관리인’을 선임하는 경우가 있는데 그것은 채무자가 제대로 하지 못하는 보고, 기장의무를 이행하게 하고 회생계획안 제출 등 회생절차 진행에 필요한 업무를 진행하게 할 필요가 있다고 인정할 때이다. 최근 수년간 한국생산성본부를 비롯한 여려 교육기관에서 “법정관리인 교육”을 하고 있는데 수요를 초과한 예비 관리인이 양성되었다.

최근의 실무는 이들 중에서 일부를 감사 또는 CRO(Chief Reorganization Officer)로 수용하는 경향이 있다. 그 추천은 채무자에 대하여 관건적인 채권, 담보권을 가져서 채무자의 운명을 결정하는 결정권을 가진 금융기관으로부터 나오는 것이 보통이다. 이것은 회생절차를 공정하게 진행한다는 인식에 도움이 되고, 또 채권자의 의사결정을 확대한다는 면에서, 또 파산재단과 채권자와의 의사 소통을 원활하게 할 수도 있다는 점에서 바람직하다고 수용된다. 다만 파산법상의 기관은 아니며, 사적인 계약에 의하여 법원의 허가를 얻어 채용하는 형식을 취한다.

개인회생절차에서는 채무자가 재단을 관리한다. 법률 제580조 제2항. 소규모인 재단 관리를 위하여 제3자를 선임하는 것은 그 가치가 없고 또한 개인의 생활에 대하여 제3자가 간섭하는 것은 인권침해가 될 것이기 때문이다. 물론 변제계획으로 달리 정할 수 있지만, 그런 경우는 실무상 없다.

본인-대리인의 문제가 발생하는 것은 거의 모든 계약관계, 주종관계에서 보편적인 것이다. 따라서 파산관재인과 관리인, 그리고 그 역할을 하는 채무자가 주인인 채권자들을 배신할 상황이 발생하지 않도록 감시하는 시스템이 필요하다. 파산절차에서는 채권자집회에서 선임하는 감사위원이 그 역할을 한다. 법률 제379조 제1항. 이것은 주주총회에서 선임하는 감사가 이사의 직무집행을 감시하는 것과 마찬가지라고 할 수 있다. 다만, 실무상 감사위원이 선임되는 예는 없고 예외 없이 법원이 파산관재인을 감독한다. 그 결과 파산법원은 파산절차에서 심판의 역할을 넘어 감독의 역할까지 하게 될 수 있다. 회생절차에서는 관리인의 직무집행을 법원의 일반적으로 감독함에 있어서 채권자협의회의 의견을 고려하지만, 대표채권자가 무관심할 때에는 법원의 역할이 커진다. 주전 선수의 역할까지 하게 되는 것이다.

개인회생절차에서는 채권자를 위한 재단의 관리를 하는 채무자 자신을 견제할 실효적 수단은 사실상 없다. 그리하여 개인회생절차에서는 회생위원이라는 기관을 규정하고 있다. 다만 회생위원은 재단을 관리하기보다는 채무자가 주장하는 재산, 소득의 조사, 채무자가 하기 꺼려하는 부인권 행사신청과 참가, 채권자집회 진행 외에 변제계획에 정하여진 금액을 납입 받아 채권자에게 배당하는 업무를 수행한다. 법률 제602조, 채무자회생및파산에 관한 규칙 제88조. 실무상으로는 조사 및 보고와 변제계획 이행이 가장 중요하다. 여기에서도 법원의 역할이 두드러지고 회생위원은 구체적인 감독을 받는다. 진다. 회생위원은 법률에는 여러 배경의 전문가들을 임명할 수 있도록 되어 있다. 제601조 제1항. 그러나 관행상 원칙적으로 법원의 일반직 공무원으로 보하고 있고, 일부 법원에서 외부의 전문가들 (변호사, 법무사, 공인회계사)를 회생위원으로 임명한다. 한편 회생위원의 계좌개설과 채권자에의 송금 등 변제사무는 아예 법원의 전산시스템에 의존한다.

법원과 관리위원회

이와 같이 다채로운 감시권을 행사하는 한편, 법원은, 파산절차의 진행을 위하여 권리의무를 확정하고, 적절한 배당, 재조직 여부에 관한 판단을 담당한다. 이것은 심판으로서의 고유 업무이다. 그 업무를 담당하는 법원은 헌법에 의한 보장을 받는 법관으로 구성된다. 파산판사의 지위에 관하여 일반 법관보다 완화된 기준을 적용하는 미국과 달리, 우리는 일반 법원의 판사들을 파산 업무에 순환보직한다. 전문성을 표방하는 서울중앙지방법원 파산부 조차도 대략 3년이 최장 근무기간이다. 한국의 판사들이 대략 그렇듯이 하나 같이 우수한 인재라고 할 수 있겠지만, 파산 사건, 특히 개인에 대한 절차의 사회적 의미에 관하여 깊은 성찰을 하고 파산법의 시대적, 국제적 과제에 부응하는 현명한 판단을 하기에는 충분하지 않은 기간이다. 다만, 파산법원의 설치가 논의되고 있지만, 있을 뿐이다.

이와 같이 포괄적이고 강대한 권한을 오로지 판사만이 행사하게 되는 것에는 우려가 없을 수 없다. 1997년 이전에는 파산 사건을 겪은 법관이 거의 존재하지도 않았다. 전문성이라는 면에서 의문이 해소될 필요가 있다. 그리하여 법원의 전문성을 보강하기 위하여 관리위원회를 설치할 법적 근거가 마련되었고, 현재 대부분의 법원에 관리위원회가 설치되었다. 법률 제15조. 관리위원이 될 자격은, 법률, 회계에 관한 공인 전문가도 있지만 금융과 기업에서의 오랜 실무 경험도 충분한 요소이다. 법률 제16조 제3항. 서울중앙지방법원은 은행과 기업에 오래 근무한 은퇴자들을 관리위원으로 지명하여 왔고, 몇 년 전부터는 현업에 종사한 경력이 있는 공인회계사들도 임명하고 있다. 다만, 임명권자가 지방법원장이고 임기가 3년의 단기간인 관계로, 법원에 대하여 견제와 균형을 제공하기를 기대하기 어렵다. 다만, 기술적인 사항이 많이 발생하는 회생절차에서는 관리위원이 법원을 대체 또는 보조하는 역할을 충분히 해 내지만, 그것이 바람직한 지 여부는 별개의 문제이다.

회생절차에 있어서 법원으로의 권한 집중은 속칭 ‘갑’ ‘을’의 권력관계 문제를 야기한다. 절로 존경심이 드는 분이 법원 구성원의 대부분을 이루고 있지만 이겠지만, 사람이 운영하는 모든 제도는 나름의 흠을 가지고 있다. 재판절차에 관한 기록의 조제, 관리와 송달은 법원사무관등이 행한다. 이들은 사법행정에 전문성을 가진 일반직 공무원들이다. 판사와 마찬가지로 일반 법원과 인사교류를 행한다. 파산부에 배치되는 것은 상당히 많은 업무부담을 뜻하기 때문에 주로 초임자들이 배치된다는 말이 있다.

파산법원의 관할은 대략 채무자 주소지, 영업소, 보통재판적 소재지라는 전속관할로 고정되어 있다. 법률 제3조 제1항, 제2항. 마음에 드는 법원에서 절차를 신청하기 위하여 관할을 조작할 여지가 그렇게 많지 않다. 물론 독점규제법령상의 계열회사, 공동채무자, 부부의 관련재판적은 인정되고, 사업자의 경우 고등법원 소재지의 관할도 인정된다. 같은 조 제4 내지 7항. 서울의 경우 오로지 서울중앙지방법원 한 곳에만 관할이 있다. 같은 조 제7항. 미국이 재산소재지에 관할을 인정함으로써 대략 뉴욕남부와 델라웨어에 대부분의 거대 사건이 집중되는 경향을 보이는 것에 비하면 사건의 특정 법원 집중도는 훨씬 떨어진다. 다만, 기업 사건에 관한 전문성, 개인 사건에 관한 관대함을 기대하여 서울중앙지방법원으로 관할을 선택하는 경우가 많았는데 현재는 그렇지도 않은 것 같다.

심판의 편의를 위하여 이송할 수 있는 제도는 있다. 법률 제4조. 다만, 우리나라의 판사들은 대략 자신에게 배당된 사건을 관할권이 있는 한 스스로 처리하려고 하지 이송하려고 하지는 않는 경향이 있다. 다른 법원의 조력을 법률상  사실상 받을 수 있기 때문에 필요성도 거의 없다. 법률 제5조.

채무자

파산절차에서 채무자는 원칙적으로 아무런 목소리와 역할이 없다. 채무자 자신의 정의가 그의 모든 재산으로 구성된 재단을 관리 당하는 자이기 때문이다. 그렇지만 실제로는 재산에 가장 근접하여 있는 자이기에 재단의 수집을 위하여는 채무자 자신의 활동이 기여하는 바가 크다. 그것은 회생절차, 개인회생절차에서 두드러지지만 파산절차에서도 마찬가지이다. 파산관재인은 제3자이기 때문에 채무자의 협력 하에서만 파산재단의 원활한 수집을 기약할 수 있기 때문이다. 본래 파산한 채무자에게 면책을 부여하였던 것도 채권자들을 위한 재단 수집활동에 협력하기를 기대하였던 것에 연원이 있는 것이다. 물론 회생절차에서는 원칙적으로 관리인의 역할을 한다. 개인회생절차에서는 예외 없이 재단을 관리한다. 그것은 달리 규정하는 것이 실제상 어려운 면도 있기 때문이기도 하지만, 소비자나 소기업인 채무자의 수익활동을 제3자가 관리하는 것은 사람에 대하여 소유권이 행사되는 상태와 비슷해지기 때문이다.

파산법의 규칙을 어기지 않는 한 채무자는 파산절차에 들어온 과거의 채무로부터 절연되는 면책을 얻는다. 여기에 파산절차에 포함시키지 않는 면제재산과 절차 개시 후 새로이 얻은 재산(신득재산)을 기반으로 하여 독립된 생활을 설계할 수 있다.

전문직업인과 산업으로서의 파산절차

현대 사회에서 파산이라는 현상은 보편적이고 실패한 기업과 가계를 정돈하는 파산절차의 역할은 그 중요성이 증대하는 경향이 있다. 아울러 파산절차의 기술성, 전문성은 법원과 채권자, 채무자, 파산관재인 사이의 감독, 대립관계로만 끝나지 않는다. 이들에게 조언을 하고 이들을 대리할 수 있는 전문가 그룹의 일도 창출해 낸다. 전통적인 전문가는 법률 문제에서 타인을 대리할 수 있는 독점적 자격을 가진 변호사이다. 채무자나 채권자가 대기업, 중견기업의 경우에는 거대 법무법인 또는 파산 전문 변호사의 조언과 대리 서비스를 받는다. 다만 변호사에 의하여 파산절차의 신청이 대리될 것은 필수 사항이 아니다. 신청 서식이 제공되는 개인 파산과 개인회생의 경우에는 법원 제출 서류의 대서를 담당하는 법무사도 변호사 이상의 역할을 한다.

개인 파산, 개인회생의 영역에 있어서 일감의 창출은 마치 고금리 대출 권유 광고와 마찬가지로 공격적이다. 그와 같은 과도한 마케팅은 사건의 대량 생산을 불가피하게 하며 그 과정에서 변호사, 법무사는 명의만 빌려 주고 보수를 받고 실제의 일은 영업 및 생산을 담당하는 직원들이 진행하는 상황도 종종 보도 된다. 어느 직역에나 직업으로서의 명예를 손상하는 변종은 있는 것이라고 치부하기에는 빈도가 잦다고 관측된다. 조직적으로 경영적 방법을 통하여 고객을 유치하여 대량 생산하는 과정에 변호사가 제휴하는 형태의 기업활동이 많이 이루어진다. 문제는 과도한 생산에 불량품을 통제하는 것이 문제이듯이, 정직이 지배하여야 할 파산 절차의 이용에 거짓을 생산하는 경우가 자주 발견되는데 있다.

주로 기업에 적용되는 제2편의 회생절차에는 조사위원이 관여할 수 있다. 채무자의 현재와 과거의 재산 상태, 미래의 예상에 관하여 전문적인 의견을 제공한다. 조사위원이 될 자격에는 법률상 제한은 없지만, 보통 공인회계사로 구성된 회계법인 중 각 법원이 미리 정하여 둔 명부 중에서 선정한다. 기업의 회계장부를 검토하고 자산, 부채 상태를 방문 또는 서면 조사를 통하여 실사하여 보고서를 제출한다. 과거 채무자의 사업 운영에 있어서 부정한 행위는 없었는 지, 재산의 사외 유출은 없었는 지 조사한다.

회생절차에서 재산의 평가는 관리인의 직무이지만, 관리인은 전문적인 감정을 행하는 감정평가법인에 맡기는 것이 보통이다. 그밖에도 파산절차에는 다종다양한 여러 등장인물이 존재한다. 유사 법률인과 그 보조인들이 있다. 그리고 시민운동가들도 영리를 목적으로 하지 않은 활동임을 표방하고 봉사를 행한다. 이들은 채무자들의 편에서 과도한 소비자금융 내지 약탈적 금융(predatory lending)의 피해를 지적하고 상담과 각종 신청의 진행에 조력한다. 반대편 진영에서는 신용상담소(CCCS: Consumer Credit Counseling Services)가 있다. 소비자가 파산절차에 이르지 않도록 채권의 상담과 조정 서비스를 제공하는 것이다. 그 전형이 신용회복위원회이다. 이들은 금융업의 후원으로 운영되지만 신청하는 사람들로부터도 수수료를 받는다. 그밖에, 정권을 달리하여 창조되어 온 신용회복기금, 국민행복기금 등과 같이 정부의 통화금융정책의 일환으로 꾸준히 이루어져 온 임시적이라는 명분의 항구적인 신용확대수단이 있다. 가계의 대량 파산이라는 문제점을 사회적으로 완화하려는 시도로 해석된다.

최근에는 기업구조조정전문가들의 활동도 활발하다. 민간 부문이 제공하지 않는 서비스 제공을 넘어서서, 최근에는 공적 부문의 파산절차 지원도 두드러진다. 중소기업을 지원하는 정부기관도 제2편의 회생절차에 직접적으로 금전적 지원을 한다. 개인의 파산과 개인회생절차에는 법률구조공단이 적극 구조를 행한다. 정부의 법률서비스비용 지원, 법률구조공단의 적극성은 우리나라는 변호사업이 많이 사회화되어 있음을 의미한다. 이것은 변호사의 개념요소, 즉 국가권력에 대항하여 개인을 옹호하는 역할에 반하는 요소가 있다.

사법시스템은 그 비용을 가능한 한 내부화하려고 한다. 그것은 파산법의 영역이라고 해서 다르지 않다. 파산제도가 공적으로 지원 받는 면이 있는 것은 부정할 수 없겠지만, 당사자들에게 비용을 내부화할 수 있는 부분까지 공적 자금으로 지원하는 것은 국가활동의 우선순위를 잘못 짚은 것이다.