김관기 변호사: 평범한 수재

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개인파산법 스케치 007 파산법스케치원고

 
파산절차의 진행과 종료

법적 원칙은 비법률적인 문제를 치유할 수 없다. 법적 원칙은 성급한 자를 현명하게 만들지도 않고 불운한 자를 부유하게 만들지도 않는다. 법률은 잘못 운영되는 기업을 시장의 현실로부터 단절하지도 못한다. 따라서 파산제도의 목적은 그렇게 대단한 것이 아니다. 정직하지만 불운한 개인은 신선한 새 출발을 할 수 있어야 한다. 계속기업으로서 가치가 있는 기업은 새로운 자본구조를 획득할 수 있어야 하고, 생존할 수 없는 기업들은 간편하게 업무를 중단할 수 있어야 한다. 파산법은 기적을 행할 수 없으며, 이룩할 수 없는 것을 추구하는 것은 득보다는 실이 발생한다. 파산제도가 제대로 작동할 수 있도록 노력함에 있어서는, 나의 동료이자 멘토이던 Walter Blum이 가끔 말했듯이, 법에 있어서 95%는 완벽함이라는 것을 명심할 필요가 있다.
— Douglas Baird, Id., p.256

도입단계: 파산재단의 접수와 파산채권의 조사 등

절차의 개시는 재단을 형성한다. 이제 채무자의 재산을 관리할 책임은 파산관재인, 관리인에게 이전하거나 채무자가 관리인의 직무를 행한다. 파산관재인, 관리인은 타인의 사무를 처리하는 선량한 관리자가 되어야 한다. 법률 제361조, 법률 제82조 제1항. 한 쪽에서는 재산을, 한 쪽에서는 부채를 정리하는 것을 담당한다.

파산관재인은 취임 후에 즉시 채무자의 재산을 점유한다. 법률 제479조. 파산절차에서는 금전청산을 목적으로 하는 것이므로 채무자가 하던 영업을 중단하는 것이 원칙이지만 제1회 채권자집회에서 이를 결정할 때까지 일시적으로 법원의 허가를 받아 영업을 계속할 수 있다. 법률 제486조. 또 영업을 양도할 수도 있다.법률 제492조 제3호. 

한편, 회생절차에서는 원칙적으로 영업을 계속한다. 영업의 중지는 법원의 허가를 얻어야 한다. 법률 제96조. 관리인은 취임 후 즉시 채무자의 업무와 재산의 관리에 착수하여야 한다. 법률 제89조. 또 재산가액을 평가하고 재산목록과 대차대조표를 작성하여야 한다. 법률 제90조, 제91조. 법원에 채무자의 현황에 관한 보고를 하여야 하며 그 내용은 제1회 관계인집회에 보고하여야 한다. 법률 제92조, 제93조. 실무상 관리인의 조사보고서는, 조사위원의 조사보고서를 그대로 복제하는 것을 원칙으로 한다. 계속기업을 추구하는 것이므로 관리인이 개별적 환가할 것은 요구되지 않는다. 급여소득을 얻는 채무자도 그 활동을 지속한다. 개인회생절차에서도 마찬가지이다. 현상을 변경할 것이 요구되지 않는다. 재산을 수집하고 관리하는 활동은 논리적으로 금전이나 권리를 나누어주는 것에 선행하지만 절차 내내 지속되며 추가로 수집되는 재산들은 모두 채권자와 관계인의 이익으로 돌아간다.

채권의 주장도 집합적으로 이루어진다. 보통의 파산절차에서는 권리를 행사하기 위하여는 기한 내 채권신고가 필수적이다. 채권신고를 하지 않으면 배당에서 제외된다. 이것은 보통의 민사소송에서 처분권주의가 작용하는 것과 유사하다고 생각하면 된다. 자신의 권리를 주장(vindicate)하는 자만이 권리를 인정 받을 자격이 있다. 파산채권자는 법원이 정하는 신고기간 안에 채권액 및 원인, 일반의 우선권이 있는 때에는 그 권리를 신고하고 증거서류 또는 그 등본이나 초본을 제출하여야 한다. 법률 제447조 제1항. 별제권자는 별제권의 목적과 그 행사에 의하여 변제를 받을 수 없는 채권액을 신고하여야 한다. 같은 조 제2항. 담보부족액이 없으면 파산절차에 가담할 자격이 없다. 파산채권에 관하여 파산선고 당시 소송이 계속되어 있는 때에는 파산채권자는 그 법원, 당사자, 사건명 및 사건번호를 신고하여야 한다. 같은 조 제3항. 

위 사항은 법원에 공시되어 열람에 공하며, 채권조사기일에 신고한 사항의 진부에 관하여 조사하게 된다. 법률 제449조, 제450조. 통상 제1회 채권자집회의 기일과 병합되어 진행되는 채권조사기일에는 채무자, 신고한 파산채권자 또는 대리인이 출석하여 의견을 진술할 수 있고 파산관재인은 반드시 출석하여야 한다. 제451조, 제452조. 이것은 모든 사람이 채무자에게 소송을 하는 상황을 축약한 것이고, 여기에서 채권자는 자신의 채권을 주장하고 다른 채권자의 채권 주장에 흠이 있음을 따질 수 있다.

조사기일에 신고한 파산채권에 이의가 없으면 채권은 그대로 확정된다.법률 제458조. 이의가 있으면 이의를 당한 채권자는 이의를 한 자 전원을 상대로 하여 채권조사확정재판을 제기하여야 한다. 법률 제462조 제1항. 신청은 이의가 있는 파산채권에 관한 조사를 위한 일반조사기일 또는 특별조사기일부터 1월 이내에 하여야 한다. 같은 조 제5항. 이것은 파산 사건을 담당하는 바로 그 법원이 약식으로 행하는 재판으로서 형식적으로는 비송이라고 관념되지만 민사상 권리의 존부와 범위를 정하는 것이므로 실질적으로 민사소송에 해당한다. 조사확정재판에 대하여는 민사소송으로 불복할 수 있다. 법률 제463조 제1항. 이것은 결정서의 송달을 받은 날로부터 1월 이내에 제기하여야 한다. 같은 조 제3항. 따라서, 파산채권에 관하여는 실질적으로 4심이 된다. 물론 이미 제1심에 계속되어 있는 경우에는 파산법원의 조사확정을 거칠 필요가 없으므로 3심이다.

이미 소송이 진행되고 있는 중이라면, 그 소송을 이용하여 파산채권의 조사확정을 받을 수 있다. 법률 제464조. 한편 이미 집행력이 발생한 파산채권에 대하여는 채무자가 이의를 제기할 수 있는 소송절차를 적극적으로 이의자가 제기하여야 한다. 법률 제466조. 

파산채권의 기한 후 신고, 채권조사 일반조사기일 후의 신고도 가능하지만, 그로 인한 비용을 부담하여야 한다. 법률 제453조 제2항, 제455조.

금융기관이 파산한 경우에는 특칙이 있다. 주된 채권자는 예금자들이다. 이들이 각자 자신의 권리를 신고하게 한다면, 그것은 지극히 낭비적이다. 파산참가기관(주로 예금보험공사)은 파산 선고에 관하여 송달을 받은 후 파산절차에서 법원사무관등이 작성하여야 할 법률 제448조 제1항의 사항을 적은 예금자표를 작성하고 이를 법원이 정한 채권신고기간의 말일까지 예금자가 열람할 수 있게 한다. 금융산업의 구조개선에 관한 법률 제20조. 이 예금자표는 법원에 제출되어야 하며 이곳에 기재된 예금채권은 법원에 신고된 것으로 본다. 같은 법률 제21조 참조. 이것은 법원의 사무부담과 각 예금자들의 신고의무를 제거하는 이점이 있다. 

권리의 확정절차는 회생절차에서도 대략 마찬가지의 과정을 거친다. 다만, 관리인은 채권자등 관계인의 목록을 법원이 정한 기간 안에 제출하여야 한다. 법률 제147조. 목록에 제출된 권리는 신고된 것으로 본다. 제151조. 즉, 회생절차에서는 관계인이 수동적이어도 권리 확정을 받을 수 있는 길이 있다. 관리인은 이 목록 제출을 성실하게 할 의무가 있고 고의, 과실로 누락하면 손해배상책임을 질 수 있다.

채권신고나 목록제출은 비용과 노력을 수반한다. 회생절차에서는 기업활동이 계속되는 점을 고려하여 목록 제출의 부담을 관리인에게 이전한 것이다. 파산절차에서는 파산관재인이 적극적으로 채권을 인식할 책임을 지지 않는다. 개인회생절차에서는 채권신고를 하지 않는다. 개인회생절차의 효력을 받게 하기 위하여는 채무자가 채권자가 누구인지, 얼마인지를 주장하여야 한다. 개인회생절차개시신청서에 개인회생채권자목록(채권자의 성명 및 주소와 채권의 원인 및 금액이 기재된 것을 말한다)을 첨부하여야 한다. 법률 제589조 제2항 제1호. 목록에 기재된 채권자가 이의를 제기하도록 하여 이에 따라 조사확정절차가 개시된다. 법률 제604조, 제605조. 목록에 기재되었으되 금액이 작다고 주장하는 채권자가 금액을 늘리기 위하여, 목록에 기재된 다른 채권자의 개인회생채권액이 허위이거다 과다 기재되었다고 주장하는 채권자가 다른 채권자를 배제하기 위하여 신청할 것으로 기대된다. 그 실례는 적다. 목록에 기재되지 않은 경우에는 조사확정재판을 신청할 사실상 이익이 없다. 목록에 기재된 것은 면책이 되지 않기 때문이다. 따라서 개별 채권자들은 목록에 기재되는 것을 기피할 유인이 있다. 이것은 모든 채권자들의 공평한 처우를 목적으로 포괄적으로 집행을 실시한다는 파산제도의 목적에 정면으로 반한다. 또 개인회생제도를 이용하는 채무자에게 과도한 비용을 부담시킨다. 입법의 불충분이다.

제1회 채권자 집회, 관계인 집회

사법의 본질은 당사자주의에 있다. 그것은 파산절차에서도 대략 마찬가지이다. 비용의 내부화를 꾀한다. 가장 영향을 받을 당사자에게 상황을 보고하고 필요한 경우 그들의 의사를 존중하여야 한다. 다만 파산절차에서는, 결의사항이 거의 없다. 파산절차에서는 제1회 채권자집회로 개별 채권자 입장에서는 사실상 끝난다. 파산관재인이 업무집행으로 수집한 재산을 배당 받는 수동적 지위가 된다. 따라서 파산관재인을 감시하고 견제하는 감사위원의 선임하거나 감사위원의 동의를 갈음하는 결의를 하는 것 정도이다. 법률 제376조, 제374조. 법원의 감시기능이 사실상 작용한다. 파산절차에서는 배당이 있으면 받고 아니면 말고 수준으로 간다.

그런데, 많은 채무자가 배당을 받지 못한다. 그렇다면, 이들에게 모이라고 채권자집회를 여는 것이 채권자에게 번거로움을 줄 수 있다. 심지어는 채권신고 조차도 채권자들에게 아무런 이득을 주지 못한다. 선진국의 입법례, 실무례에서는 배당에 제공할 수 있는 재산이 없을 경우 채권자집회를 아예 열지 않고, 파산사실을 통지함에 있어서도 재산이 없으므로 채권신고를 하지 않아도 될 것임을 포함시키기도 한다.

회생절차에서도 제1회 관계인집회에서는 보고를 청취하고 절차의 진행에 관하여 의사를 결정할 사항이 있으면 이를 시행한다. 개인회생절차에서는 채권자들의 의사결정을 할 사항이 없어 절차의 진행에 관한 집회는 생략된다. 

배당 또는 새로운 권리 부여

이제 위와 같이 확보된 현금과 기업활동에 대한 권리를 나누게 된다. 파산절차에서는 채권조사기일이 종료된 후에는 배당하기에 적당한 금전이 있을 때마다 배당을 실시하여야 한다. 법률 제505조. 이를 중간배당이라고 한다. 중간배당은 여러차례에 걸쳐 시행되는 경우도 있고, 재단이 작은 경우에는 중간배당 없이 단 1차례의 배당이 최후배당이 되어 실시된다. 최후배당을 실시하고 채권자집회에 계산보고를 함으로써 파산절차는 종결된다.법률 제530조. 실무상 채권자가 계산보고집회에 나오는 경우는 거의 없다.

제2편 회생절차에서, 제1회 관계인집회 기일 이후에 관리인은 회생계획안을 제출한다. 법률은 채무자의 사업을 계속할 때의 가치가 청산할 때의 가치보다 크다고 인정하는 경우, 채무자의 존속, 주식교환, 주식이전, 합병, 분할, 분할합병, 신회사의 설립 또는 영업의 양도 등에 의한 사업의 계속을 내용으로 하는 회생계획안의 제출을 명한다. 법률 제220조 제1항. 많은 채무자 청산가치가 계속기업가치를 초과한다는 이유로 제1회 관계인집회를 가져 보지 못하고 회생절차를 종료 당한다. 물론 청산을 목적으로 하는 회생계획안도 제출할 수 있다. 법률 제222조 제1항. 실무상 그렇게 많지 않다. 그럴 바에는 파산절차로 갈 수 있다는 인식 때문인 듯하지만, 회생절차가 주는 청산지연(lock-in) 효과를 고려하면 이를 막을 이유가 없다. 사실 청산가치, 계속기업가치는 주관적 개념인 것인데 이것을 강제인가의 요건으로 하는 것을 넘어 계획안 제출의 요건으로 하는 것은 과도한 입법이라고 할 것이다. 개인의 회생 절차에서 청산가치나 계속기업가치를 따지는 것은 무의미하다. 소득이 있는 한, 그것을 계속할 때의 가치는 청산할 때의 가치보다 크기 때문이다.

제출된 회생계획안의 논의는 제2회 집회에서, 의결은 제3회 집회에서 한다. 실무상 같은 기일에 병합하여 하는 경우가 많다. 통상의 경우 가결 요건은, (1) 파산적 청산에 의하였을 때 관계인들이 받을 수 있는 금액 이상의 현재가치가 되도록 변제할 것, (2) 회생담보권자의 3/4, 회생채권자의 2/3, 주주, 지분권자의 1/2 이상의 동의를 얻을 것이다. 법률 제237조. 물론 인가 되기 위하여는 계획은 실현가능하고 공정, 형평에 맞아야 하는 등 몇가지 요건이 더 있다. 법률 제243조 제1항. 경우에 따라 어느 한 당사자가 결정적인 의사결정을 할 수 있다. 말하자면 keystone인 것이다. 이런 당사자는 캐스팅 보트를 쥐고 혼자서 기업의 운명을 결정할 수 있다. 예를 들어 회생계획안에 모두 찬성하였는데, 한 당사자가 반대하는 경우이다. 이 때 법원은 강제인가(cramdown)를 하기도 한다. 법률 제244조 제1항. 여기에서도 법원은 재량을 가진 하나의 선수가 된다.

개인회생절차에서도 영업을 계속하거나 급여소득을 받는 활동을 지속한다. 다만, 채무자의 선의를 가정하고 절차는 극도로 간소화되어 있다. 변제계획안은 신청일로부터 14일 이내에 채무자가 제출한다. 법률 제610조. 실무상 신청서와 함께 낸다. 그리고 채권자집회에 이르기까지 변제계획안을 변경하기도 한다. 앞에서 보았듯이 채권자의 반대 여부에 불구하고 변제계획안이 인가되면, 채무자는 회생위원에게 변제계획안에서 제출한 금액을 정식으로 낸다. 실무상으로는 개시결정을 송달함과 아울러 인가 전에 미리 변제금을 내게 하고 있다. 회생위원이 채권자들에게 나누어준다. 현재 법원의 전산시스템을 이용하여 신한은행을 통하여 이체를 하는 방식을 쓴다. 역시 법률에는 근거가 없다. 채권자집회에서 개인회생채권자는 변제계획에 관하여 이의를 진술할 수 있다.법률 제613조 제5호. 이의가 있으면 채무자는 가용소득의 전부를 변제에 제공하여야 하는 부담을 지게 된다. 법률 제614조 제2항. 실무상 개인회생채권자가 법률의 요건에 맞게 이의를 진술하는 예는 거의 없다. 그런데 모든 경우에 회생채권자가 이의를 진술하는 상황을 가정한 실무 매뉴얼이 지배하는 상황이다. 이것은 구체적 타당성을 추구하는 사법기관에 개인회생제도의 운영을 맡긴 이유를 의심하게 한다.

종결과 폐지

절차가 목적을 달성하고 끝나는 것을 종결, 절차를 진행하는 도중에 그만두는 것을 폐지라고 한다.

파산절차는 채권자 전원의 동의로 폐지될 수 있다. 법률 제538조. 실제로는 활용될 가능성이 거의 없다. 파산이 징벌적인 성격을 가진 때에는 파산절차를 채무자가 피할 유인이 있지만, 파산절차에 순응하면 새로운 출발이 보장되는 현재의 법제 하에서는 채무자가 그렇게 할 이유가 없다. 성질 못된 파산관재인이 채무자에게 벌어서 갚고 동의파산폐지를 신청하라고 한 예를 들어서 알 뿐, 실제로 이 제도가 활용되었다는 사례를 필자는 경험한 바 없다. 파산절차의 목적을 달성할 수 없을 때에는 폐지된다. 그것은 파산재단의 재산이 파산절차의 비용조차도 충당하기 부족할 때 이루어진다. 법률 제545조. 그것이 분명할 때 아예 선고와 동시에 폐지되는 경우가 있음은 앞서 본 바와 같다.

파산절차의 종결은 최후배당 계산보고집회를 함으로써 이루어진다. 법률 제530조. 법인 채무자는 이 절차의 종료로 속이 빈 조개껍데기임이 공식적으로 선언된다. 그런데 개인 채무자는 새로운 인생이 있다. 기존의 채무로부터 절연시켜 주는 면책은 별도의 절차를 거쳐야 하는 것으로 관념된다. 법률 제556조. 따라서 파산절차의 진행과 동시에 면책 심리절차가 이루어질 수 있다. 그렇지만 면책이 파산절차 종결 이전에 이루어지는 예는 실무상 없는 것 같다. 실무는 파산절차가 종결되거나 폐지된 이후에나 면책절차에 착수한다.

회생절차는 개시 후에 회생절차의 목적 즉 회생계획의 인가 및 그 이행을 할 수 없음이 명백하게 된 때 한다. 어떤 때에는 제1회 집회 이전에도 폐지된다. 법률 제285조. 어떤 경우에는 제3회 집회에서 부결되어 폐지되기도 한다. 법률 제286조, 제287조. 그리고 인가 후에 회생계획의 이행에 착수하였으나 그것이 달성될 수 없음이 명백한 때에도 한다. 법률 제288조. 물론 회생계획의 변경 여지는 있다. 이 경우 불리한 영향을 받는 권리자의 찬성의결을 받아야 한다. 법률 제282조. 회생계획안이 인가되고, 각 관계인에 대한 변제 또는 권리변경이 시작되면 회생절차는 종결된다. 법률 제283조. 과거에는 이 종결은 회생계획을 거의 완벽하게 이행할 수 있음이 확인될 때 하였으나, 최근 들어 도입되고 있는 이른바 패스트랙(fast track)회생절차에서는 변제가 시작되면 바로 종결하는 경향이 있다. 굳이 오래 회생계획을 이행하는 중의 회사로 두어 생존성을 억압할 것이 아니라, 바로 정상화하여 시장의 룰을 따르도록 하는 것이 옳다는 고려에서이다. 당연한 정책이 너무 늦게 시행된 감이 있다. 물론 회생계획안에 규정된 바를 전부 이행하지 못하게 될 수 있다. 그렇게 되면, 다시 회생절차를 진행하는 것도 있을 수 있다.

개인회생절차에서도 변제계획이 인가되기 위하여는 현실적 달성 가능성 이외에도 청산가치 보장이 요구된다. 법률 제614조 제1항 제4호. 채권자가 이의를 진술한 때에는 5년 동안 가용소득의 전부를 투입하는 내핍생활을 하는 것으로 계획안을 제출하여야 한다. 법률 제614조 제2항 제2호. 무엇이 가용소득인가는 사람마다 다 사정이 다를 것이지만, 실무는 보건복지부장관이 고시하는 최저생계비의 150%에 해당하는 생계비를 쓰는 것으로 주장하면 가용소득의 전부를 제공하는 것으로 추정해 준다. 이것은 사람에 따라 수요가 다르다는 현실, 그리고 사법은 구체적 타당성을 추구하는 것이라는 규범을 무시한 것이다. 개인회생절차가 개시된 후 인가 전에 폐지되기도 한다. 개인회생절차를 진행할 수 없는 사유가 있었던 경우, 또 변제계획을 인가할 수 없는 경우 그러하다. 법률 제620조. 변제계획이 인가된 후에도 채무자가 변제계획을 이행할 수 없게 된 때에는 원칙적으로 폐지된다.

개인회생절차에서는 변제계획이 인가된 것만으로는 권리변동의 효력이 발생하지 않는다. 당연히 절차도 종료하지 않는다. 변제계획안을 전부 이행한 후 법원이 면책결정을 하면 개인회생으로 변제한 금액을 초과하는 개인회생채권에 관하여 면책의 효력이 생긴다. 법률 제624조 제1항, 제625조 제1항, 제2항. 채무자가 책임을 지지 못할 사유로 인하여 변제하지 못하고 변제계획변경이 적당하 않을 때 파산으로 변제하였으면 갚을 수 있었을 금액 이상을 갚은 경우에는 면책을 부여할 수 있다. 법률 제624조 제2항.  이를 특별면책(hardship discharge)라고 한다. 전반적으로 이 특별면책에 대하여 인색한 것이 실무였으나, 활용하기 나름이다.