김관기 변호사: 평범한 수재

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개인파산법 스케치 원고 009 파산법스케치원고

 
파산재단에 속할 재산과 그 확장, 축소

연방의회는 파산재단에 속하는 자산에 대하여 성립하는 재산권의 내용을 정하는 것을 일반적으로 각 주의 민사법에 따르는 것으로 하였다. 재산권은 각 주의 민사법에 의하여 창설되고 내용이 규정된다. 연방 수준의 이해관계가 다른 결과를 요구하지 않는 한, 이해관계 당사자가 파산절차에 들어가 있다는 이유만으로 그러한 재산권이 다른 방식으로 분석되어야 할 이유가 없다.
— Butner v. United States, 440 U.S. 48, 55 (1979)

채권의 확정과 아울러 이제 어떤 재산이 이들을 만족시킬 지를 살펴 보자. 즉 무엇을 가지고 갈 것인가의 문제이다. 파산재단으로 최대한 재산을 수집하여 그것을 채권자들 사이에 나누는 것이 파산절차의 근본적인 목적이다. 파산법에서 가장 중요한 부분이다. 파산절차 이외에서, 채권자들은 오로지 채무자가 가진 재산에만 의존할 수 밖에 없다. 이것을 민사법학에서 책임재산이라고 한다. 그것은 파산법에서도 마찬가지이다. 채무자가 가진 것은 모두 재단으로 들어오게 된다. 채권자들은 채무자들이 가지고 있었던 모든 권리를 누릴 수 있다. 법인의 경우라면, 채권자들은 채무자의 지위에 들어가는 것이다. 그저 모든 것은 채권자들을 위한 것이 된다. 물론 파산재단은 원칙적으로 채무자에게 속한 권리만을 수집할 수 있으며, 타인의 권리를 침해할 수 없다. 제3자는 자신의 것을 돌려 달라고 할 수 있고, 담보권자는 파산절차와 상관 없이 이미 취득한 담보를 유지한다. 나아가, 파산재단은 채권자들이 제3자에 대하여 행사할 수 있는 권능을 행사할 수 있다. 파산재단은 채무자가 절차 개시 이전해 버린 재산에 대하여, 일정한 요건에 해당하는 경우 민사법상의 채권자들이 취소를 구하여 원상회복할 수 있는 것처럼, 부인권을 행사하여 회복할 수 있다. 또 파산재단은 압류를 행한 채권자가 주장할 수 있는 선의의 제3자로서의 지위도 가진다. 비유적으로 말하면, 비유적으로 말하면, 파산재단은 채무자의 구두 속에도, 채권자의 구두 속에도 들어간다.

파산재단에 속하는 재산

채무자가 가진 것은 모두 파산재단에 속한다. 다만, 자연인의 경우에는, 채무자가 파산선고 당시에 가진 것에 한한다. 법률 제382조 제1항. 법인은 파산선고 후의 삶이 없으므로 파산선고 후에 취득한 것은 파산선고 전의 자산으로부터 발생한 것이라고 볼 수 있다. 장래에 발생하는 청구권이라도 그 기초가 파산선고 전에 이미 발생하였으면 그것은 파산재단에 속한다. 같은 조 제2항. 예를 들어 파산 선고 전까지의 근로로 적립된 퇴직금이 그것이다. 기술적으로 어떻게 처리할 것인가에 관계 없이 파산재단에 속할 재산이다. 물론 퇴직금 중 일정 부분이 파산재단에 가산되지 않는 것은 별개의 문제이다.

개인 채무자에 대하여는 파산재단으로부터의 수집이 면제되는 면제재산이 있다. 우리 법은 강제집행법에서 압류할 수 있는 지 여부를 기준으로 한다. 즉, 파산법이 아닌 다른 실체법에서 압류할 수 없도록 정한 재산은 파산법에서도 재단에 가산하지 않는다.법률 제384조 제1항. 그 예는 채무자 일반에 적용되는 민사집행법에도 있고, 특정 직업에 대하여 특별한 보호를 주기 위하여 다른 곳에 있기도 한다. 이것은 구체적으로 살펴 볼 필요가 있다.

압류가 금지되어 파산재단으로 편입되지 않는 동산. 민사집행법 제195조. 같은 법 시행령 제2조.
1. 채무자 및 그와 같이 사는 친족(사실상 관계에 따른 친족을 포함한다. 이하 이 조에서 "채무자등"이라 한다)의 생활에 필요한 의복·침구·가구·부엌기구, 그 밖의 생활필수품
2. 채무자등의 생활에 필요한 2월간의 식료품·연료 및 조명재료
3. 채무자등의 생활에 필요한 1월간의 생계비로서 150만원. 압류하지 못하는 예금을 포함한 금액.
4. 주로 자기 노동력으로 농업을 하는 사람에게 없어서는 아니될 농기구·비료·가축·사료·종자, 그 밖에 이에 준하는 물건
5. 주로 자기의 노동력으로 어업을 하는 사람에게 없어서는 아니될 고기잡이 도구·어망·미끼·새끼고기, 그 밖에 이에 준하는 물건
6. 전문직 종사자·기술자·노무자, 그 밖에 주로 자기의 정신적 또는 육체적 노동으로 직업 또는 영업에 종사하는 사람에게 없어서는 아니 될 제복·도구, 그 밖에 이에 준하는 물건
7. 채무자 또는 그 친족이 받은 훈장·포장·기장, 그 밖에 이에 준하는 명예증표
8. 위패·영정·묘비, 그 밖에 상례·제사 또는 예배에 필요한 물건
9. 족보·집안의 역사적인 기록·사진첩, 그 밖에 선조숭배에 필요한 물건
10. 채무자의 생활 또는 직무에 없어서는 아니 될 도장·문패·간판, 그 밖에 이에 준하는 물건
11. 채무자의 생활 또는 직업에 없어서는 아니 될 일기장·상업장부, 그 밖에 이에 준하는 물건
12. 공표되지 아니한 저작 또는 발명에 관한 물건
13. 채무자등이 학교·교회·사찰, 그 밖의 교육기관 또는 종교단체에서 사용하는 교과서·교리서·학습용구, 그 밖에 이에 준하는 물건
14. 채무자등의 일상생활에 필요한 안경·보청기·의치·의수족·지팡이·장애보조용 바퀴의자, 그 밖에 이에 준하는 신체보조기구
15. 채무자등의 일상생활에 필요한 자동차로서 자동차관리법이 정하는 바에 따른 장애인용 경형자동차
16. 재해의 방지 또는 보안을 위하여 법령의 규정에 따라 설비하여야 하는 소방설비·경보기구·피난시설, 그 밖에 이에 준하는 물건

압류가 금지되는 채권. 민사집행법 제246조 제1항 같은 법 시행령 제3조 내지 제7조, 주택임대차보호법 제8조, 같은 법 시행령 제3조.
1. 법령에 규정된 부양료 및 유족부조료(遺族扶助料)
2. 채무자가 구호사업이나 제3자의 도움으로 계속 받는 수입
3. 병사의 급료
4. 급료·연금·봉급·상여금·퇴직연금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액. 다만, 그 금액이 150만원에 미치지 못하는 경우에는 150만원, 다만, 300만원을 초과하는 경우에는, 월 300만원 및 급여의 1/2에서 300만원을 뺀 금액의 1/2을 합한 금액
5. 퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액
6. 「주택임대차보호법」 제8조, 같은 법 시행령의 규정에 따라 우선변제를 받을 수 있는 금액, 즉 서울특별시에서는 2,500만원, 서울특별시를 제외한 수도권정비계획법에 의한 과밀억제권역에서는 1,900만원, 그 이외의 광역시와 안산시, 용인시, 김포시 및 광주시에서는 1,900만원, 그밖의 지역에서는 1,400만원까지. 
7. 생명, 상해, 질병, 사고 등을 원인으로 채무자가 지급받는 보장성보험의 보험금(해약환급 및 만기환급금을 포함한다)으로서, 1천만원 이하의 사망보험금, 실제 지출되는 치료비 보장 보험금 전액, 이를 제외한 보험금의 2분의 1 및 보장성보험의 해약 환급금 중 채권자가 채무자의 해지권을 대신 행사하여 발생하는 해약환급금과 그 이외의 해약환급금 중 150만원 이내의 금액, 보장성보험의 만기환급금 중 150만원 이내의 금액.
8. 채무자의 1월간 생계유지에 필요한 예금 150만원. 다만 압류하지 못한 현금을 포함한 금액으로 한다.

의료인의 의료 업무에 필요한 기구, 약품, 그밖의 재료는 압류하지 못한다. 의료법 제13조. 공무원연금법에 의한 급여를 받을 권리, 사립학교 교직원 연금법, 군인연금법에 의하여 급여를 받을 권리는 압류하지 못한다. 공무원연금법 제32조, 사립학교 교직원 연금법 제40조, 군인연금법 제40조.

이와 같이 포괄적으로 파산법 이외의 민사법상으로 강제집행할 수 없는 재산을 파산재단에 가산하지 아니하는 외에도, 파산법은 주거용 건물에 관한 임차보증금반환청구권 중 주택임대차보호법 제8조의 규정에 의한 금액(위에서 본 금액과 같다) 또는 채무자 등의 생활에 필요한 900만원까지의 금액을 별도로 면제재산을 규정하고 있다. 이를 위하여는 채무자의 신청에 의하여 면제재산을 신청하여야 한다. 법률 제383조 제2항, 시행령 제16조, 주택임대차보호법 시행령 제3조 각 참조.

주택임대차보호법 제8조에 의한 금액은, 파산재단으로부터 당연히 제외되는 경우, 또 재판으로 면제재산 결정을 하는 경우 어느 곳에도 해당하는 것처럼 보인다. 입법상의 중복이다. 마치 주택임대차보증금에 대하여는 민사집행법에 대한 예뢰를 파산법이 예외를 설정한 것처럼 보이지만, 강제집행의 대상이 아닌 것을 굳이 파산법에서 재단에 가산할 정책적 사유가 주택임대차보증금의 경우에 후퇴할 이유를 찾을 수 없다. 따라서 특별한 사정이 없으면 당연히 제외되는 것으로 보아야 할 것이다. 실무도 그렇다.

파산재단은 채무자의 재산을 수집한다. 따라서 그 재산과 관련하여 채무자가 받는 제한은 파산재단도 받는다. 파산재단은 채무자가 가진 권리 이상의 것을 가지지 않는다. 파산절차에 들어갔다는 것은 채무자의 재산을 축소하지도, 확장하지도 않는 것이 원칙이다. 예를 들어, 피해자인 제3자는 피보험자가 책임을 질 사고로 입은 손해에 대하여 보험금액의 한도 내에서 보험자에게 직접 보상을 청구할 수 있다. 상법 제724조 제2항. 이것은 피보험자의 권리가 제3자의 직접 보상 청구로 제한되는 경우에 해당한다. 피보험자가 다른 사유로 파산하였다고 하여도, 제3자가 자신의 위 보험자에 대한 직접 청구권을 행사하는 한에서는, 피보험자인 채무자의 재산은 파산재단으로 수집될 수 없다. 직접 청구권은 피보험자의 파산으로부터 피해자를 보호하는 효과가 있는 것이다. 이것은 생명보험의 경우에도 마찬가지이다. 보험수익자를 법정상속인으로 규정하여 놓으면, 이들이 상속을 포기하는 지 여부와 상관 없이 보험사고 발생 당시의 법정상속인들은 보험자를 상대로 한 직접적인 보험금 청구권이 있다. 따라서 피보험자의 상속재산이 파산선고를 받더라도 본래 피보험자의 권리가 아니었던 사망보험금 청구권은 파산재단에 가산될 수 없다. 상속재산의 파산에 관하여는 법률 제389조.

시카고거래소 사건(Chicago Board of Trade v. Johnson, 264 U.S. 1(1924))은 기본 원칙을 선언하고 있는 고전적인 예이다. 이 사건은 시카고 거래소 회원자격의 매각대가를 어떻게 배분할 것인가가 쟁점이 되었다.

시카고거래소의 회원이던 헨더슨은 많은 사람들에게 채무를 진 채 파산절차에 들어갔고, 채권자 중에는 거래소 회원들이 있었다. 당시 거래소 규칙은 회원권을 매각할 수 있는 전제조건으로서 다른 회원들에 대한 채무를 전부 정산해야 한다고 규정하고 있었다. 그런데 파산관재인은 그 매각대가를 전부 파산재단으로 환입하고, 나머지 회원들도 일반 채권자와 같은 줄에 서서 배당을 받아야 한다고 주장하였다. 연방대법원은 이를 거부하였다. 일반 채권자들은 그들의 권리를 채무자의 권리에서 파생적으로 취득한다. 채무자가 다른 회원들이 먼저 변제 받은 다음에야 회원권 매각대가를 취득할 수 있는 것이라면, 일반 채권자도 다른 회원들이 먼저 변제 받은 다음에 매각대가에 대하여 권리를 가진다. 일반채권자는 파산 절차 바깥에서 더 이익을 얻을 수 없었으므로, 파산절차에 들어와서도 이익을 얻어서는 안 된다. 재산의 개념을 따질 때 민사법상 “재산권” 중 하나로 간주될 것은 필요 없었다. 사실 일리노이 주 대법원은 실제로 회원자격이 재산권은 아니라고 하였다. 문제 되었던 것은 회원자격이라는 속성이었다. 파산절차 외에서, 채권자들은 헨더슨의 동료 회원들의 청구권이 먼저 만족 되기 전에는 어떠한 권리를 가지지 못하였다. 파산법 아닌 법은 특정 유형의 채권자들에 대하여 다른 채권자들에 대한 우선권을 설정하는 효과를 가지고 있고, 그러한 우선권은 그들이 파산절차 안에서건 바깥에서건 일관되게 적용되는 한 반대할 수 없다. 이 판례는 거래소 회원권의 파산절차에서의 처리 뿐만 아니라 그것이 포함하는 일반 원칙에 있어서도 현재도 유효하다. — Baird, Id p.98~99

법인의 경우에는 이와 같은 면허권, 회원권들은 하나의 물권 또는 채권으로 민사법상 확립된 것이 아니더라도 파산재단에 가산할 수 있음이 명백하다. 파산선고로 파산관재인은 법인의 대표자의 권한을 그대로 가지기 때문이다. 이와 같은 면허권을 의사에 반하여 이전한다는 것은 있을 수 없다.

주로 이용권을 내용으로 하는 골프장 콘도 회원권 등의 경우에도 양도성이 허용되는 것이 대부분이므로 파산재단 가산에 문제가 없다. 다만, 채무자가 회원권과 관련하여 부담하는 채무는 당연히 변제되어야 할 것이다. 즉 민사법상 회원들이 시설 운영주체에 대하여 어떤 의무를 부담한다고 하면, 그것은 파산법에서도 존중되어야 한다. 파산이 없는 상태에서 회원권 양도 이전에 회원권 이용과 관련하여 시설 운영주체에 대하여 부담하는 의무의 청산을 요구하는 것이 허용된다면, 파산 선고를 받았다고 하여도 사정은 변하지 않는다. 회원권을 양도하려면 회원권과 관련한 민사법상 부담을 이행하여야 한다. 회원권이 아예 양도를 허용하지 않는 것일 때에는 어떻게 하는가? 원칙적으로 그것도 존중되어야 할 것이다. 그것은 민사법상의 권리를 규정하는 한계이기 때문이다. 나아가, 채무자가 파산신청을 하는 경우에는 회원의 자격을 박탈한다는 조항을 협약으로 정하면 허용되는가의 문제가 있다. 이러한 ipso facto 조항은 강행법규인 파산법이라는 공서에 반하여 무효인 것으로 보아야 할 것이다.

시카고 거래소 사건의 원칙은 채무자가 가진 면허로 채권자들이 누리는 권리를 이해할 때 유용하다. 주류판매면허, 방송면허에 이르기까지 파산재단에 가산할 수 있는 면허에는 제한이 없다. 위 사건의 원칙은 채무자가 파산절차 이외에서 민사법상 누리는 권리를 파산재단도 누릴 수 있게 해 준다. 그러나 그 뿐이다. 예를 들어 항공사가 사용하는 게이트에 대한 권리는 재단도 같은 조건으로 사용할 수 있어 권리를 이룬다. 그런데, 항공사가 이를 사용하지 않으면 공항 측은 사용권을 다른 항공사에 넘길 수 있게 되어 있다고 하면 그것은 파산절차에 들어갔다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다. 파산 때문에 권리를 박탈하는 것이 아니라, 사용하지 않는 것을 이유로 한 것이기 때문이다. 채무자의 재산은 파산이라는 사정으로 축소되지도 않고 늘어나지도 않는다.  Baird, Id p.100-101

회생절차, 개인회생절차에서는 재단이 확장한다. 즉 장래에 채무자가 벌 소득도 재산에 가산한다. 법률 제580조 제1항 제2호. 회생절차에서는 재단이라는 개념을 법률에는 규정하지 않고 있지만, 채무자의 재산의 집합체로서의 재단이라는 개념은 유용하다. 

채무자가 개인인 경우에는 어떠한가. 의사에 반하여 양도할 수 없는 면허가 있다. 아예 면허의 양도 자체가 불법인 경우가 있다. 그 전형이 개인택시 면허이다. 일반 민사법상으로는 개인택시 면허에 대한 강제집행을 할 수 없다. 그렇다면 파산법에 의하면 재단에 가산할 수 없다. 법률은 "압류할 수 없는 재산은 파산재단에 속하지 아니한다"고 규정하기 때문이다. 법률 제383조 제1항. 그러므로 개인택시 운전자의 개인회생에서 개인택시 면허의 암시장 거래가격을 청산가치로 인식하는 일부 실무는 법률에 위반되는 것이 분명하다. 혹자는 그 면허 장래의 현금흐름을 증대시키는 것이니 가치가 있다고 주장한다. 그러나 개인회생에서는 장래 버는 금액을 개인회생재단에 편입시킨다. 그것은 개인택시 면허의 현재가치와 대략 비슷하다. 그렇다면 절차 개시일 당시의 거래가격을 청산가치로 인식하는 것은 면허가치만큼 개인회생재단을 부풀리는 결과가 되니 실제로도 부당하다. 법인의 파산에 있어서 타당한 법리를, 성질상 적용할 수 없는 개인에게 피상적으로 적용하는 것이다. 법인의 경우에는 양도불가능성이라는 제한이 성질상 적용될 수 없기에 민사법적으로 권리가 아니라도 얼마든지 파산재단에 가산할 수 있다. 그것은 개인에 대하여는 적용할 수 없다. 이런 종류의 면허는 인적 자본을 보충하는 것일 수 있다. 그 전형은 의사면허, 변호사자격, 세무사자격 등이다. 어느 것이나 파산재단에 가산하여야 한다는 논의를 하지 않는다. 개인회생을 하더라도 면허값을 청산가치로 인식하지 않는다.

재산이 타인의 명의로 되어 있는 것은 어떻게 할 것인가. 그것은 타인에 대하여 재산의 청구권을 가지고 있다는 것을 의미한다. 법률적 술어는 정확하여야 한다. 채무자가 타인에 대하여 가지는 청구권을 주장할 수 있다면 그것은 파산재단이다. 그렇지 않다면 그것은 남의 재산이다. 배우자가 명의를 가진 재산에 대하여도 마찬가지이다. 청구권이 확립되지 않으면 채무자 자신의 재단에 가산하여서는 안 된다. 향후 이혼하면 재산분할 청구권이 있을 것이기에 잠재적 지분을 가산해야 한다는 주장이 있을 수 있다. 그렇지만 그것은 가정법원이 향후 할 지도 모르는 일이다. 이혼 재판을 파산법원이 미리 할 수도 없고, 그것을 추정하여 재산을 평가할 수 없다.

파산재단의 수집은 파산관재인이 행한다. 제384조. 관재인은 취임 즉시 파산재단을 접수하여야 한다. 제479조. 개인회생에서는 채무자 자신이 한다. 제580조 제2항.

채권자의 권리 행사

민사법상, 채권자는 그 권능에서 다른 채권자 모두의 이익을 위하여, 채무자가 행사하지 않는 권리를 행사할 수 있다. 이것을 채권자대위권이라고 한다. 민법 제404조. 또 채권자들의 이익을 해하는 방식으로 채무자가 행한 거래를 무효화할 수 있다. 이것을 채권자취소권 또는 사해행위취소권이라고 한다. 민법 제406조. 파산재단이 성립되면 개별채권자의 권리행사는 파산관재인에게 집중된다. 채권자취소소송의 중단 및 수계에 관하여는 앞에서 본 바와 같고, 명문의 규정이 없지만 채권자대위에 관하여도 같이 해석하여야 할 것이다. 한편 파산절차로의 진입은 모든 채권자가 채무자의 재산에 대하여 압류를 실행한 것이나 마찬가지라고 할 수 있다. 그렇다면, 민법상 법률행위의 무효, 취소나 계약의 해제, 해지로 인한 효력을 따짐에 있어서 파산재단은 선의의 제3자로 취급될 필요가 있다.

채권자대위소송에서 원고는 채무자에 대한 자신의 권리를 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 자신의 명의로 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 그 지위는 채무자 자신이 원고인 경우와 마찬가지라고 볼 수 있다. 그런데 소송의 당사자가 파산선고를 받은 때에 파산재단에 관한 소송절차는 중단되고( 민사소송법 제239조), 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고는 파산채권을 행사할 수 없게 된다[ 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제424조]. 그리고 채무자가 파산선고 당시에 가진 모든 재산은 파산재단에 속하게 되고, 채무자는 파산재단을 관리 및 처분하는 권한을 상실하며 그 관리 및 처분권은 파산관재인에게 속하게 되므로( 채무자회생법 제382조 제1항, 제384조), 채무자에 대한 파산선고로 채권자가 대위하고 있던 채무자의 제3자에 대한 권리의 관리 및 처분권 또한 파산관재인에게 속하게 된다. 한편 채무자회생법은 채권자취소소송의 계속 중에 소송의 당사자가 아닌 채무자가 파산선고를 받은 때에는 소송절차는 중단되고 파산관재인이 이를 수계할 수 있다고 규정하고 있는데( 채무자회생법 제406조, 제347조 제1항), 채권자대위소송도 그 목적이 채무자의 책임재산 보전에 있고 채무자에 대하여 파산이 선고되면 그 소송 결과는 파산재단의 증감에 직결된다는 점은 채권자취소소송에서와 같다. 이와 같은 채권자대위소송의 구조, 채무자회생법의 관련 규정 취지 등에 비추어 보면, 민법 제404조의 규정에 의하여 파산채권자가 제기한 채권자대위소송이 채무자에 대한 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 민사소송법 제239조, 채무자회생법 제406조, 제347조 제1항을 유추 적용하여 그 소송절차는 중단되고 파산관재인이 이를 수계할 수 있다고 볼 것이다. — 대법원 2013.03.28. 선고 2012다100746 판결